在英美法系当中，保险代位权的性质上并不是以债权的法定转移为基础的实体代位，而是程序代位。程序代位的核心在于，保险人不能以自己的名义，而只能以被保险人的名义起诉，除非被保险人向保险人转让了其权利。[7]366 因此在英美法系，由于保险人只能以被保险人的地位行使权利，该权利仍属于被保险人，并不发生权利的转移。换句话说，一旦被保险人在获得保险赔付后继续向加害人追偿，由此获得的侵权赔偿，保险人不能以不当得利为理由请求返还。但如果被保险人的行为与其对保险人的义务不符，他将负责弥补因此引起的损失，即将获得的超额赔偿返还给保险人。对于诉讼费用的分担，如果保险合同有约定，将按协议分担；如果没有协议，将按照各自在诉讼中的利益分担。[8]840 可见在普通法上，被保险人不须承担应返还给保险人的那一部分赔偿的诉讼成本，这一规则既有利于被保险人就保险未能填补的损害向加害人追偿，也有利于实现侵权责任的威慑目的。而保险人考虑成本而放弃行使代位权的结果，将使被保险人获益，而不是使加害人免责。
三、保险代位权下正义与效率的博弈
对于受害者而言，侵权责任既承担了补偿功能，也往往是法律设想的实现正义的工具。但保险代位权的出现使这一实现落空，受害者不再单纯寻求从侵权责任制度中获得损害救济，而保险人也仅仅从效率的立场考虑实施保险代位权，一旦实施保险代位权缺乏效率，通过保险代位权来实现侵权责任的价值的设想将不可避免的落空。
(一) 保险代位权的正义观之落空
尽管保险代位权的法理基础并不明朗，但从该权利产生于保险合同来看，应该是保险人基于损失补偿原则所设。而随着保险与侵权责任的相交，这一权利也为侵权法所看中，因为既然损害填补的功能已经由保险理赔实现，那么损害预防功能就恰好可由保险代位权来传递。但不幸的是，大陆法系对保险代位权的制度设计仅仅是从实体法上考虑，而没有顾及程序法上诉讼成本分担对保险代位权行使的影响。而就侵权责任的功能而言，应该是宁愿让受害人获得双重补偿，也不能让加害人免责。就
保险法来说，尽管作为保险代位基础的损失补偿原则是如此重要，但无论是从保险人还是从立法者的初衷看，都不会是宁愿加害人免责，也不愿受害人双重获益。但从保险代位制度实际运行的结果看，却是宁愿让加害人免责，也不能让受害人双重获益。因此尽管法律将伸张(矫正) 正义的使命交予保险人，但保险人在利益得失的衡量后选择了效率，从而使侵权责任的功能彻底在保险制度面前落空。而英美法系的程序代位理论虽然使诉讼成本由保险人负担，但保险人在决定是否行使代位权时，同样要考虑诉讼成本因素。虽然普通法的保险代位制度鼓励受害人对加害人追偿，但考虑到败诉的风险和其损失已经获得填补，受害人向加害人追偿的经济动力也不足。因此最终，无论是在大陆法系，[9]533 还是在英美法系，[10]154 - 155 保险代位权都是极少行使的。
