二、保险代位权的性质对当事人选择的影响
保险金不适用损益相抵将导致两种结果，一是受害人获得保险金给付和侵权损害赔偿，这在平行来源获益为人寿保险金时最为常见，此时保险机制与侵权责任制度相安无事；另一个是保险人在给付保险金后取得保险代位权，可以向造成保险事故发生的责任人追偿。而在两大法系，保险代位权的性质是完全不同的，这也影响了保险代位权的实际效用。
(一) 债权法定让与理论对当事人行使代位权的影响
在大陆法系各国，对于保险代位权的性质，通说为损害赔偿请求权法定让与。中国《
保险法》第
45 条的规定同样如此。债权法定让与理论表明，当保险人对受害人给付保险金后，即在保险金额的范围内取得受害人的一切权利，而不需要受害人向保险人转移赔偿请求权的意思表示。因此如果受害人再向加害人求偿，加害人完全可以债权已法定转移为抗辩理由，而主张减轻赔偿。此时，一旦保险人怠于行使求偿权，加害人将因此获益。即便法院不支持加害人的这一抗辩理由，对于受害人在获得保险金后又从加害人那里获得的侵权赔偿，保险人可在保险金给付额度内以不当得利为由请求受害人返还。因此，除非保险赔偿不足以弥补受害人的损失，否则受害人在经由保险赔偿而实现完全损害填补后，往往不会再向加害人主张侵权赔偿。因为排除义愤因素，仅从经济需求上考虑，受害人除了支付一笔诉讼支出和耗费相对长的时间等待诉讼结果，并承担着败诉的风险外，不会获得任何多余的利益。因此债权法定转移理论迫使获得完全赔偿的受害人不会再向加害人主张损害赔偿， (考虑败诉风险，获得大部分赔偿的受害人可能也不会通过再向加害人追偿) 。而当保险人行使保险代位权向加害人追偿时，已完全丧失了加害人在精神上(义愤的情绪) 和物质上(损害需要得到填补) 的动力，保险人更加不会为了实现侵权责任制度的威慑功能而行使代位权。无论是营利的保险人还是不营利的社会保险机构，行使保险代位权的动力只在于通过行使保险代位权能否获益，即在可能耗费的诉讼成本与行使代位权可能获益之间进行比较，一旦前者超过后者与保险费(保险人获得保险代位权并不会退还保险费) 之和，保险人便会放弃行使代位权，从而使加害人事实上免责。最终，在大部分小额的侵权事故中，损害分担实现了社会化，侵权责任的功能在保险存在的情况下被吞噬。
(二) 程序代位理论对于当事人行使代位权的影响
