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私法纠纷解决模式在行政法上的运用——ADR(替代性纠纷解决)之理论原型、妥当性及其影响

  “自治型法”下的行政法之重心在于:用司法审查禁锢行政机关的裁量权、要求行政权的运行遵守各种法律程序,而法律程序的目的则在于促进行政机关适用法律行为的准确性、合理性和可审查性,行政法所保障的个人权利、合法期待集中于自由和财产方面的利益,[25]具有鲜明的形式主义“硬性法治”特征。然而,1960年代后期以来的西方社会发生了巨变——社会的信仰危机、贫富分化、环境污染、犯罪激增、民权运动风起云涌等等。这些社会问题导致了国家正统性的削弱,于是产生了用“软性法治”取代“硬性法治”的呼声。“回应型法”的提出,恰恰是对这种社会变革呼声的理论上的回应,它试图为社会变革提供一种规范性的模式。这种模型的基本思路在于:使实质正义和形式正义统合与制度之内,通过缩减中间环节和扩大参与机会,在维护普遍规范和公共秩序的同时,按照法的固有逻辑去实现人的可变的价值期望。[26]“回应型法”的一大特征是:在维系法的整体性的前提下,使法律制度具有开放性和弹性,从而促进法制的改革与变化,使法律不拘泥于形式主义和仪式性,通过理论和实践的结合进一步探究法律、政策中所蕴含的社会公认准则和价值。这种法制能够回应各种新的社会问题和社会需求,并成为社会调整和社会变化的能动性的工具。
  20世纪后半期兴起于西方社会的ADR运动正是以“回应型法”为理论原型的“软性法治”改革的具体表现。ADR实践试图削减法院在纠纷解决中所起的作用,不受法律形式主义的羁绊,扩大当事人的参与权和自我决定权,以追求纠纷解决过程中尽可能多的实质正义。通过ADR实现的正义乃是“共存的正义”(Co-existential Justice),区别于通过诉讼实现的“争吵的正义”(Contentious Justice)。[27]这种比诉讼制度更具有“人情味”和“亲和力”的纠纷解决方式在很大程度上取代了诉讼的功能,成为另一个缓解社会压力的机制,[28]并被认为在未来的数十年将对法院的司法系统产生深远的影响。[29]而ADR在行政法领域的适用则被认为有可能引起行政法的结构性转变(structural change)。迈向“回应型法”、“软性法治”的行政法律制度必须建构一个能够支持公平原则、理性原则、平等原则、适当原则和比例原则的公共行政制度。这个制度提供的责任和控制机制、审查和监督机制、开放和磋商机制能够促进上述原则的实现,并导致行政样态的多元化。而以ADR这种特殊制度解决与政府之间纠纷,使人们更容易得到官方信息、在行政程序方面提供了更为广范的公众参与,也促使行政机关运用各种信息的、财政的、程序的方法以实现实质正义。总的来说,在一个宽泛的意义上,具有“回应型法”、“软性法治”特征的行政法意味着一个回应型的、可靠的、负责的公共行政体系的存在。而这个公共行政体系的完整构型与ADR运动的兴起是无法分开的。许多西方学者认为, ADR实践的发展使得现代行政法产生了向“回应型法”发展的趋势,并发展出两种新的行政法的运作形态,即“回应型”的公共行政体系体现为四种典型的形态。
  首先,传统的以“命令——服从”为特征的“高权行政”形态在“回应型”行政法中仍然是不可或缺的环节,但已处于次要的、退居二线的地位,行政权力主要以其它的非强制命令的方式发挥作用;以实现个人权利、合法期待为终极目的、以司法审查制度为核心的法律“装置”仍然是整合法律秩序不可缺少的环节,但它们发挥的功能和作用被削弱。ADR的目的在于实质性地解决纠纷,它的整个过程覆盖了实质性的纠纷产生以前的各种预防、缓和、安抚机制,这就必然引起整个行政过程中行政权作用方式的“柔性化”、“弹性化”。ADR在行政法上的广泛运用也必将弱化司法审查在整体纠纷解决方面的功能和作用。[30]


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