7、仲裁(arbitration)
仲裁者的地位类似于法官,但却是由当事人自己选择的私人裁决者,他们往往是与争议事项有关的专家。仲裁分为两种类型:一是高度司法化的仲裁,另一类是非正式的协商或讨论的仲裁。前者大多是强制性的、有约束力的;后者往往是建议性的、自愿的。对于有约束力的仲裁,当事人可以放弃司法审查、限定审查范围或者保留完整的司法审查权利。[21]严格地说,高度司法化的仲裁已经不属于调解型第三者纠纷解决的范围,而是属于裁判型第三者纠纷解决机制,但在客观上它仍然发挥了对法院司法裁决的替代作用,所以一般意义上人们还是将其归入ADR的范围。
从上述ADR的各种技术装置可以看出,它的整个过程覆盖了实质性的纠纷产生以前的各种预防、缓和、安抚机制。这是一种专注于纠纷的实质解决的机制。而在诉讼的解决纠纷机制中,裁判一经作出即认为纠纷在法律意义上得到了解决,但法律上纠纷的解决并不能等同于纠纷的实质解决。
四、ADR与“回应型”的公共行政体系
美国学者诺内特和塞尔兹尼特把人类历史上存在的法律现象分为三种类型:“压制型法”、“自治型法”和“回应型法”。[22]这三种类型的法与其说是历史发展的经验总结,毋宁说是按照理想型(Ideal-Type)方法建立起来的用以分析和判断同一社会的不同法律现象的工具性框架。按照他们的理论,建立在西方自由主义法学传统之上的现代西方法治具有典型的“自治型法”的特征:建立了包括司法独立、正当程序以及法律与政治的制度性分离的法治制度;通过设置一套专业化、相对自治的法律制度把决定的大权限制在一定的职能范围之内,其中公正而合理的程序是法的核心;整个社会的秩序以普遍性的规则为准绳,政治和法律、立法与司法之间泾渭分明,在司法独立原则下,法官占据着重要的位置。“自治型法”过于强调法律自身的价值而主张法律完全独立于政治,社会变革只能通过既定的政治渠道,不能运用执法机关裁量的方式;这种类型的法把过多的能量消耗在维持法制的纯洁性、追求形式正义方面,而牺牲了诸如实质正义等其他目标的实现。具有“自治型法”特征的行政法在无论在形式或是内容上都比较单一,从功能主义的角度看,这种类型的行政法表现为两种形态(Modality):
第一、行政权力以命令的方式运行。与行政权力的这种运行方式相对应的制度设置是各类政府机构(包括地方政府机构、公共部门),权力的运作过程具体表现为政府的立法过程、政策制定过程和次级规则制定过程以及裁量行政,权力运行具有强制性、决定性、单方性以及追求效用性的特征。[23]这就是大陆法系行政法上所谓的“高权行政”方式。它亦可能在“威权政体”下发挥作用,并且是“压制型”法中行政权力主要的甚至唯一的作用方式。在“自治型法”中,“高权行政”也是行政权运作所不可缺少的形式,但它的运行是“在法律之下的”、缓和的,尤其是行政权的强制功能,只在某些迫不得已的、势在必行的情势下发挥作用。
第二、个人权利、合法期待(Legitimate Expectations)的实现。澳大利亚学者Laurence Boulle认为,行政法这项功能的实现依赖于一系列行政法上的“装置”的运行——通过某些公共机构的权衡或审查,以实现那些可与行政权力对抗的个人权利或者个人的合法期待(Legitimate Expectations),这些从事权衡或者审查行政权力的公共机构可能是裁判所、保护权利的机关,也可能是具有最终决定权的法院。它还应该包括民间的裁决机构、最高法院、
宪法法院、权利保护机构、权利法案、调查委员会和裁判所等制度设置。其运作过程则包括裁判、事实认定、规则适用、质询和调查;这个过程具有决定性、强制性、二元对抗性和形式主义、法律教义主义以及可直接执行和公众性等特征。司法独立的存在是其中关键性的制度保障。[24]