还有,投资者能否告行政处罚对象之外的其他当事人? 能否告刑事处罚对象之外的其他当事人?依据法理,投资者可以告任何他认为应承担责任的人,不受行政处罚或者刑事处罚对象之限制。事实上,证监会没有能力,也没有足够的监管资源去发现每一个虚假陈述行为,即使发现了,也不见得一一处罚,更不会处罚所有当事人。至于刑事指控的证据要求非常高,违法性质也要求非常严重,显然不可能对所有违法行为给予刑事处罚。其实,民事责任、行政责任和刑事责任是三种不同性质的责任,其构成要件各不相同,不存在一种责任的认定须有其他责任存在作为什么前提。此外, 根据
《规定》,投资者可以使用判决有罪并生效的刑事判决文书,这样实际上剥夺了投资者以刑事诉讼附带民事诉讼参加人的身份参加诉讼的权利,这种做法与诉讼制度不合。
总之,证券民事侵权诉讼设立前置程序已经或即将产生一系列的问题。为了有效填补投资人的合理损失,从而预防和遏止侵权行为的发生,依法规范证券市场秩序,建议最高法院尽快废除前置程序。
二、共同诉讼的局限性
(一) 共同诉讼的规模难以扩大
证券民事侵权案件的特征是巨额少量,单个主体的权利受损害所引起的损失不重,但由于主体众多,因而整体损失很严重。这类权利既不受相对人重视,也往往为权利人本身所忽视。此时,单个权利人运用诉讼保护自己的可能性很小,因为效益价值比太小。如此一方面造成了这种微小权利保护的欠缺,另一方面却使加害者有机可乘,以侵害众多微小权利的方法获得巨大利益而逍遥法外。
我国证券市场是以散户为主的市场,一旦发生侵犯民事权益的行为,受侵害的投资者的数量将非常庞大。但散户之间缺乏意思联络,难以以共同诉讼的形式提起诉讼。其次原告和被告均可以要求法院将多个诉讼合并为共同诉讼,但依据《
民事诉讼法》第
53 条第1 款的规定,当事人有否决权,如果当事人不同意,不可以将多个诉讼合并为共同诉讼。另外,由于证券民事侵权案件的当事人人数众多,征求每一个当事人的意见事实上是不可能的。
即使当事人要求并同意将多个诉讼合并为共同诉讼,如果法院认为不可以合并,则无法将其合并。证券民事侵权案件一般属于人数不确定的代表人诉讼,如果原告要求法院发出公告,通知权利人在一定期间内向法院登记,法院不一定支持。因为依据《
民事诉讼法》第
55 条和《
关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称
《意见》) 第
63 条的规定,法院“可以”发出公告,这意味着也可以不发公告。是否发出公告属于法院的自由裁量权。事实上,由于目前法官工作量的考核标准是案件数量,法官会尽量拆分案件而不会合并案件。此外,如果两个或者两个以上法院对相同被告的同一侵权行为拥有合法的管辖权,要将其合并为更大的共同诉讼也是困难的[2]。