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中国近代民事诉讼法探源

  最后,以日本的成功经验为例,指出日本旧行中律,但维新以后,踵武泰西,于明治二十三年间,先后颁行民事、刑事诉讼等法,卒使各国侨民归其钤束,借以挽回法权。
  推原其故,未始不由于裁判、诉讼咸得其宜。[14](P279—280)
  以上要求先行试办刑民诉讼法的理由,实际上主要是强调了中国与西方现存制度方面的差距。在修律大臣的心目中,尽快将诉讼法独立出来,并区别刑民二者,是缩短这一差距、将中国法制与各国通例改同一律的必然选择。至于为什么要缩短这个差距,答案再简单不过,即为了挽回法权。
  《刑事民事诉讼法》奏进之后,清廷对此的态度十分慎重。在同年(1906) 四月初二 日的上谕中指出,法律事关重大,各将军、督抚、都统等应就所纂各条,悉心体察和研究,看它究竟与现在的民情风俗能否通行,有无捍格之处,并即行将审查结果屡晰条分,据实具奏。
  光绪三十三年(1907) ,各省先后复奏,均拟请渐缓施行。在对草案的众多批驳中,张之洞的观点最具代表性。总的说来,他认为该草案“袭西俗财产之制,坏中国名教之防,启男女平等之风,悖圣贤修齐之教”,隐患实深。他承认值此环球交通之世,应当取法东西各国政法,但这必须和中国的民情风俗、法令源流通筹熟计,然后量为变通。以免官民惶惑,无所适从。而且中国目前也不具备条件,自承审官、陪审员到律师、证人等,无专门学问,无公共道德,若为挽回法权而贸然举行(陪审、律师) ,势必造成难挽法权而转滋狱讼的后果。再者,编纂法律应当先体后用。西洋各国也是先有刑、民法而后有刑、民诉讼法,未闻诉讼法首先颁行的事例。因此,我国修订法律,应先定律条,再定刑、民诉讼法:“由本及支,次第秩然”,“期于民情风俗——无阻碍而后可”。[11](P9887—9888)1906 年奏进的这部《刑事民事诉讼法》,是清末“改变旧律、修订新法入手第一着”,[11](文锦藻P9882) 其主要的特点在于,它将中国古代法律与近代的西方法律加以折中,“划出旧律诉讼、断狱两门,统名为诉讼法;又划出旧律户律各条,名曰民事诉讼法,与刑事诉讼截然分立。一切仿照日本法规,行政、司法各分权限,不容混淆”,它突出地采用了已为各国通例的陪审和律师之制,由此开创了打破中国传统“诸法合体、民刑不分”的法典体例,制定专门的诉讼法的立法实践。尽管这部法案因遭各省的反驳而终告废弃,但它的出现,预示着单独起草专门的民事诉讼法典已经成为晚清修律中不可逆转的发展趋势。就在这部法律被议废当年(1907) 的十月二十七日,修订法律馆又开始起草民事诉讼法律,至宣统二年(1910) 十二月二十七日奏明告成,“开我国将民事诉讼法单独立法之先河”。[15](P84)


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