论加害给付下的违约责任与侵权责任的承担-法搜-中国法律信息搜索网

　　笔者认为这不足以给当事人提供充分的救济。李永军教授亦坚持，当债务人的给付不仅有瑕疵而且该瑕疵造成了对债权人固有利益的侵害时，不存在所谓违约责任与侵权责任的竞合问题，责任竞合理论不能解决加害给付问题[5]。例如乙从甲处购买的价值1 万元电视机有严重的瑕疵，乙在使用中发生爆炸，造成乙身体受伤，花费医疗费1 万元，并且也遭受了精神损失。这样乙的损失有两种，一是电视机本身的价值损失1 万元，此种损失属于履行利益的损失，只能根据合同责任要求赔偿。二是因电视机爆炸造成乙身体受伤，所花费的医疗费1 万元以及乙遭受的精神损失。此种损失属于履行利益以外的损失，应当由侵权法提供补救。因此，如果乙基于侵权提出请求只能就医疗费1 万元以及精神损害要求赔偿，但不能对电视机本身的损失要求赔偿。如果乙基于合同责任要求甲赔偿损失，只能就电视机的损失主张赔偿，而原则上不能就其身体受到伤害以及精神损害问题要求赔偿，也就是说受害人只能基于侵权责任要求对这些损失要求赔偿。如果受害人只能选择违约责任或者侵权责任中的一种，这将使受害人所遭受的全部损害不能完全补偿。
　　二、违约责任与侵权责任由对立趋向缓和
　　侵权行为与违约行为皆是债的发生原因之一，故意或过失不法侵害他人人身与财产的行为将产生侵权责任，违反当事人之间的有效合同将产生违约责任。侵权行为是对法定的不作为义务或作为义务的违反，是最低程度的注意义务的违反。合同一旦进入磋商订立阶段就在当事人之间产生说明、保护、通知、安全和照顾等先合同义务。而合同成立并生效后，基于合同本身的效力在当事人之间就产生了一系列的义务，即给付义务与附随义务。其中的附随义务大都是关于说明、保护、通知、安全和照顾等义务。当事人一方对于附随义务不能向对方诉请履行，但一方违反此种义务给对方造成损失的，应负损害赔偿责任，此种责任即是违约责任的表现形态之一。所以这也说明“在现代法律中，如果行为人所承担的民事义务是积极行为的义务，则此种义务主要是注意义务，它是契约性义务，也是侵权性义务，具有双重性质。”[6]而“契约义务和侵权义务的传统区分及其在现代社会的延续则是19 世纪以来传统契约观点根深蒂固的结果，是社会过分关注契约传统结构模式和固定思维的反映。随着现代法律的发展，此种传统理论已经遭到严重冲击，建立统一的民事义务理论已经是时代的需要。为此法国法和欧共体法在产品责任和交通事故领域不再突出这两种义务的区别而以安全义务来统一契约义务和侵权义务。因为行为人违反契约的行为是对他人交易安全义务的违反，而行为实施侵权行为也是对他人安全义务的违反。因此，将义务性质上的区别看作是契约责任和侵权责任的存在区别的根据无说服力。”[7]而对于违约责任的表现形态到底有多少，在《德国民法典》制定之初，学者们一般将其抽象地概括为给付不能与给付迟延两种。可是这两种抽象的概括并不能包揽一切可能出现的违约形态，尤其是当事人一方的违约行为造成了另一方当事人的履行利益以外的固有利益损害时，上述二分法变得苍白无力。而作为当时德国职业律师的Staub 在1902 年提出的“积极侵害债权”是法律上的伟大发现[8]。他认为除了给付不能与给付迟延外，还存在另外一种违约形态，即“积极侵害债权”。日本较早的接受了该种理论，早在1906 年日本学者冈松就将此理论引入日本，并建议判例采纳这一观点。我国台湾地区的民法受日本学理的影响将其称为“不完全给付”，即债务人虽然以完全给付的意思提出给付，但不合债务的本旨。台湾学者认为其民法典的第227 条明确规定了“积极侵害债权”，即“债务人不为给付或为不完全给付者，债权人得申请法院强制执行，并请求损害赔偿。”对此条当然产生了不同的理解，如钱国成先生认为此条规定了加害给付但其不属于合同责任，其依据是原有的债务范围之外的损害可以在债务人有过失时，依侵权行为规则让债务人负损害赔偿责任[9]。另一种观点认为此条规定了加害给付，因此关于加害给付理论应归于合同方式加以保护，从而在举证责任及时效方面使受害人享有超出一般侵权法水平的保护[10]。后一种观点逐渐被立法所接受，在1999 年修订的台湾民法债编部分第227 条之1 规定“，债务人因债务不履行，致债权人之人格权受侵害者，准用第192 条至第195 条及第197 条之规定，负损害赔偿责任。”其修正的理由指出，“债权人因债务不履行致其财产权受侵害者，固得以债务不履行之有关规定求偿。惟如同是侵害债权人之人格权致其受有非财产上损害者，依现行规定只得依据侵权行为之规定求偿。是同一事件所发生的损害竟应分别适用不同之规定解决，理论上尚有未妥，且因侵权行为之要件较之债务不履行规定，如故意过失等要件举证困难，对债权人之保护亦嫌未周。为免法律割裂适用，并充分保障债权人之权益，爰增设本条规定，俾求公允。”[11]其中第227 条第2 款规定，“因不完全给付而生前项以外之损害者，债权人并得请求赔偿。”