需要说明的是,违约责任和侵权责任竞合现象仅发生于合同具有法律效力的场合。如果合同不具有法律效力或合同尚未成立,则应不发生这两种责任竞合之问题。
从各国的立法和判例来看,在处理违约责任和侵权责任竞合的问题上并未完全采纳上述三种学说,而是根据各自的立法体制,吸收了上述三种学说的合理成份。具体做法不外乎以下三种:禁止竞合制度。这一制度以法国法为代表。法国法认为,合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为,侵权责任只有在无合同关系存在时才得以产生,而且两种责任是不相容的,不存在竞合问题。判断一个违法行为是符合违约责任还是侵权责任的构成要件,其标准是看当事人之间有无合同关系之存在。
允许竞合和选择请求权制度。这一制度以德国法为代表,德国法认为,受害人基于双重违法行为同时产生两个请求权,既可以提起违约之诉也可提起侵权之诉。如果一项请求权因时效届满而被驳回时,还可行使另一项请求权;但受害人之双重请求权因其中之一的实现而丧失,就是说,受害人不能实现两项请求权。有限制地选择请求权制度。以英美法系国家为代表,其原则上是承认责任竞合的。英国法院一项判例指出:“我们法律中最基本的观点是,根据原告的选择,同一违法行为既可以成为合同之诉的诉因,也可以作为侵权之诉的诉因。尽管这两种诉讼形式所带来的后果可能并不完全一样,但如果认为这两种赔偿责任必然相互排斥则是错误的。”但是英美法对责任竞合的处理原则毕竟不同于德国法。英美侵权行为法认为,责任竞合制度,主要是解决诉讼问题而非实体的问题。受害人可以享有双重请求权并有权选择,但行使这种选择权并非是自由的,而应有一些必要的、严格的适用限制。
法国学者托尼•威尔曾对以上三种法律对策作过一个形象的比喻,以区别各国对于责任竞合的解决办法:“法国法的回答是,原告只有一个通行证,并且通行的途径是既定的;德国法的回答是,原告有两个可以自由选择的通行证;而英美法的回答是,原告可以有两个通行证,但在入口处必须交出一个,有时法律还指令他必须交出哪一个。”各国法律无论是采取上述哪一种制度,实际上都排斥了关于受害人可以实现两项请求权的主张,均认为受害人只能实现一项请求权,而不能使加害人负双重民事责任[3]。
我国关于侵权责任与违约责任竞合的理论,有肯定说与否定说两种,多数学者持肯定说。肯定说认为两种责任竞合现象在法律上是客观存在的,禁止竞合则会牺牲受害人的合法权益,违背立法宗旨,承认竞合不会破坏法律体系的和谐。其中以王利明教授为代表,他认为要承认责任竞合现象,并认为责任竞合现象体现了违法行为的复杂性和多重性,又反映了
合同法与侵权法既相互独立又相互渗透的状况,责任竞合现象是不可避免的[4]。我国现行的《
合同法》第
122 条规定“, 因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”可见我国的立法基本上是采纳了单纯的竞合理论。