论加害给付下的违约责任与侵权责任的承担
毕京福
【摘要】违约责任与侵权责任在很多方面存有差异，不过在瑕疵履行时又会发生竞合。当下违约责任与侵权责任的义务基础被统一起来，差别日趋减弱。违约责任与侵权责任的差别理论在立法上应给以弱化。我国合同法关于责任竞合的理论并不能给当事人以充分的救济，违约责任下应给予因一方违约而致另一方财产损失、人身伤害乃至精神损害的当事人救济。对于
合同法第
113 条的规定应予检讨和完善。
【关键词】违约责任；侵权责任；竞合；加害给付
【全文】
一、责任竞合理论与各国的选择
自罗马法始，侵权责任与违约责任一直被视为两种独立的责任，这种二分法满足了19 世纪末20世纪初概念法学的需求，使民事法律责任领域形成了众多的法学概念规则、原则和制度，此外，二分法还反映了法学家们对法学历史传统的尊重[1]。违约责任与侵权责任同为民事责任的一种，但其构成要件以及法律适用存在着重大差异，如二者在归责原则、责任基础、举证责任、赔偿范围、对第三人的责任、免责条件、诉讼时效和诉讼管辖等方面存在重大区别，在瑕疵履行下对两种责任的不同选择将极大地影响到当事人的权利和义务。但二者之间在理论上和实践中会发生竞合，而关于违约责任与侵权责任竞合的理论却是大陆法系根深蒂固的制度，它已经深入到人们的法律意识之中，并且由于对竞合进行解释和说明的方法不同，而形成了不同的学说，主要有法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说三种[2]。
法条竞合说理论认为，侵权行为违反的是不得侵害他人法定权利的一般义务，违约行为违反的是基于合同约定而产生的特别义务，因此当某一违法行为同时具备侵权和违约的构成要件时，按照特别法优于普通法适用的原则，只能适用
合同法的规定，这一学说在法国通行至今。请求权竞合说认为，竞合的二种请求权可以独立并存，受害人可以选择其中一种请求权，也可以同时行使两种请求权。该学说在德国、日本通行。请求权规范竞合说理论认为，一个违法行为同时符合违约和侵权的构成要件时并非产生两个独立的请求权，从本质上讲，只产生一个请求权，但其法律基础有两个：一为合同关系，一为侵权关系。因请求权的两个基础各不相同，举证责任也不一样，假如某项请求权基于一项法律基础不成立，不能因此排除另一项法律基础成立的可能性。
