三、“房地产转让.应当签定书面转让合同”，此书面合同应为物权契约
债权行为与物权行为在民法上是相对应的一种民事行为。一般说来，债权行为是原因行为，物权行为是结果行为。但有时仅有债权行为而无物权行为，如雇佣行为；有时又仅有物权行为而无债权行为，如赠与行为；有时二者完全重合，如即时买卖行为。因为物权与债权之区别，此二者也有明显区别：(1)行为发生前提不同：物权行为是基于物权关系而发生的法律行为；债权行为是基于债关系而发生的法律行为。(2)行为目的不同：物权行为以物权人让渡物权为目的；债权行为以债务人用断于债务为目的。(3)行为方式不同：物权行为一般为要式行为，具有法定性；债权行为一般由当事人约定。(4)行为内容不同：物权行为以物权人处分特定物为内容，因此，特定物只能由物权人本人处分，无权利人就标的物所为的处分无效，权利人承认者例外。如标的物为不动产，不适用善意取得制度。债权行为以债务人履行特定债务为内容。在一般情况下，可由第三人代为履行。因之，表见代理制度适用于债权行为。(5)物权行为具有独立性或无因性，相对于原因行为的债权行为而言，不因债行为效力之有无而受影响。由上述“区别”可以得出，房管法第四十条“书面”之性质的两种理解各有短长。据此，我们当可排除其“债权行为”之属性。物权契约是当事人间以物权的设定、转移为直接目的(内容)而达成的书面协议，其特征：①物权契约是主体间意思表示一致的结果；②物权契约是以设定或转移物权为直接内容的契约；③物权契约须具备法定形式，物权即发生变更，且该法定形式为物权契约完全履行的标志。如动产交付、不动产登记。其构成要件包括：(1)当事人须合格。首先当事人须有行为能力。其次，转让方在物权契约订立时或订立后适当时间内对标的物享有物权。非物权人与他人订立之转让物权契约无效。或者虽为物权人，但依法不享有处分权而为处分权者，其行为无效。如破产人或精神病人等“处分”自己破产财产或财产者。(2)当事人间为物权转移意思表示真实合意。(3)标的物须为特定物。如以不特定物为标的转让协议为债权契约。(4)意思表示须以书面为之。物权契约一经合法订立，即发生法律效力。履行法定形式后(交付、登记)物权即发生转移。因此：(1)仅有双方意思表示一致，如未做成书面只成立债关系，不能认为物权契约成立，如一方不肯订立书面协议，他方应依债权关系要求对方履约，对方应负订立书面契约义务。否则，应负违约之责。(2)书面合同订立后，不动产在登记前，物权仍未转移。转让人仍承担标的物风险责任，受让方不能依该书面合同主张物权。双方应申请物权变更登记，一经登记，物权转让，物权契约履行完毕。如书面合同订立后，一方不履行物权变更登记，他方可向法院起诉，判令对方为变更登记，故登记是不动产物权转移的时间标志也是物权契约履行完毕的抗辩事由。(3)无书面合同而登记转让不动产者，物权不发生变动，权利人可依不当得利主张撤销登记返还原物。如果物权契约无效或被撤销，当事人同样可依不当得利之规定，请求返还。因为物权转让是法律行为，就必须有物权移转一致的意思表示。登记只是物权合同外在形式表现，或者叫做公示手段，是物权契约法定内容。登记的这一性质决定公车人私户，父产入子户之类登记，“私”或“子”，不能因户名为己而主张所有权。同时不动产变更登记，是民事登记，其效力有别于婚姻、开业等行政登记。我国民法通则，房管法采用登记要件主义，“契约虽有效成立，标的物所有权并不当然转移，其所有权的转移必须以登记或交付为要件”，③笔者完全赞同这种既符合我国实际和目前法律规定，又便于实行的能保障交易安全的观点和规定。登记要件主义要求不动产取得、转移、须到不动产登记机关登记。利害关系人凭登记信息即可确知该不动产物权之权利状况，以确保交易安全，维护诚信原则。不动产物权取得交易，若不登记，不发生物权取得、变更的效力，也不对抗第三人。俄罗斯、奥地利、匈牙利等也采该立法例。但作为登记要件主义例外，在民事特别法如《
担保法》《
海商法》实行登记对抗主义，符合国际惯例。综上所述，物权契约要求不动产物权转移：第一，必须订有书面转让合同，否则，即使登记，仍不发生物权变更之效力。第二，此“书面”为物权契约有效成立要件之一。第三，登记为物权契约的外在表现形式，是物权契约的法定内容。未经登记，或未有书面转让合同而为变更登记，均不生物权变更之效力。当事人可据此向登记机关申请或撤销登记，登记机关应当不予登记或撤销登记。登记，既是物权转移的时间标志也是物权契约最终履行完毕的法定抗辩事由，是物权现状的公示手段。公众根据登记信息，可获知该不动产物权之设权状况，以决定自己行为，确保交易安全。这便是物权契约的完整内容，也是我国房管法第四条及第六十条之性质所在。明确该性质，就能准确把握相关法条之内核，便于司法实践操作。
