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论《物权法》立法技术的缺陷

  四、自由空间中的不当限制
  私法自治在现代社会虽然已不是一个绝对的原则,但非防止妨碍他人自由,避免紧急危难,维持社会秩序或增进公共利益等正当理由所必要者外,法律并不予以限制,以确保个人在财产领域最大限度实现自由空间之理念相背而驰已成法治社会的一个共识。经济学家认为,个人仍自已事务的最佳判断者及照顾者,个人自主决定,就其行为负责,有助于促进社会进步及经济发展,而最大的意义更在于实现个人自由、发展人格及维护尊严。但本法有些规定似乎超出合理限制以外,兹根据条文分析之:
  本法第七十二条:“业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务;不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房,其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。”
  如果不是基于特定目的性政策的考虑,法律对平等主体间的权利义务关系并必要进行效力性评价,强制限制法律行为的空间实属于法理不通,完全可以由当事人在平等自愿基础上自主约定,只要符合有效条件,法律就不加干涉。对共有部分的权利义务,当事人如果没有自主处分的权利,是对公民民事权利的限制。
  第九十九条:“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系的,应当按照约定,但共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割;没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的,应当给予赔偿。”共有人约定不得分割共有财,是不是就不能分割呢?从所有权理论看,应当允许分割。因为共有也是财产所有权,而财产所有权就是“占有、使用、收益和处分”的权利。那么共有人就应当有权对自己的财产进行处分。事先有约定不能分割,是共有人自己设定的义务,不代表不能违约。违约就应当按违约处理,如果当时约定中有违约条款,则按约定处理,如果没有,则按协商处理;协商不成,按法定违约责任处理,并有必要把重要理由作为分割的条件。
  第一百九十一条:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。 抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”此条不当限制了抵押人的利益,防碍对其财产的充分利用。
  五、物权法对原有法秩序的变动及其意义


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