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论司法自制——以美国案例为材料

  就在法兰克福特大法官借助贝克案的异议对司法自制哲学进行深刻诠释的1962年,毕克尔(Alexander M. Bickel)教授出版了他的名作《最不危险的部门》。此书在提出司法审查的永恒主题之一——“抗多数难题(counter-majoritarian difficulty)”的同时主张法院应秉持“消极美德(passive virtues)”,在司法审查时要知所自制。[22]“当最高法院宣告一项立法或民选行政首长的行为违宪时,它阻挠了此时此地真实人民代表之意志;它所行使的控制,不是代表当时的普遍多数,而是违逆之(against it)。”[23]所以,美国宪政下的司法审查有着根本性困境,它本身是一种“对抗多数的力量”,是美国民主的一个异常装置(a deviant institution)。[24]毕教授的这段不刊之论从侧面举证了司法自制对于司法审查而言是何等的不可或缺。的确,如果把司法审查视为一台机器,那司法自制就是其必不可少的装置——制动器。可以说,司法自制就是防止司法机构实施司法审查时越过适当界限的制动器,司法审查不能没有这个制动器,司法权威更离不了这个制动器。
  司法自制能防止司法审查在“政治棘丛”中走得太远,必要时甚至能阻止它踏进这个原本就属于政府其他部门的领地。沃伦法院实行“严格审查”原则,完全废弃了司法自制这个制动装置,在堕胎和议席分配这种美国传统政治领域大打出手,这既成全了最高法院逾越适当司法界限的指控,又危及了司法的生命——它自身的正当性。因而,施瓦茨教授认为:“作为一个一般的命题,可以说最高法院作为一个机构从未因对政治问题保持节制而受到伤害。相反,最高法院卷入的大多数争议都是由于没有遵循司法机关自我克制学说引起的。”[25]
  在价值冲突时,例如在自由放任与雇员福利相冲突时,司法自制能使法官慎重面对,避免用自己的偏好去替代民意立法机关的判断,借用对司法自制哲学贡献甚巨的霍姆斯大法官(J. Holmes)在阿德金诉儿童医院案(Adkins v. Children’s Hospital)中的经典异议来说就是“无人能够否认结束那种导致不健康、不道德与人种退化的(恶劣)环境,属于立法的合宪(constitutional legislation)的份内之事……法律的合宪判断标准不在于我们(按:指法官,下同)认为法律是否对公众有益。我们当然没有能力和意愿去否决一个理性的人依据大不列颠、维多利亚和本国诸州的立法所形成的理性信仰”。[26]
  当司法部门企图或已经迈步越过立法机关和行政部门而进行司法造法、实施司法的社会规制时,是司法自制又一次将它从危险的边缘挽救过来。司法自制坚持制定或认可那些包括新兴权利的法律乃是立法部门的当然领域,司法部门不应过于接近主权立法这个政治染缸。司法自制要求法官以尊重先例和立法机关为己任,对“正当程序”、“平等保护”等需要解释的宪法条款进行严格解释,避免在解释时推导出更为具体的价值,遵循“一次一案”,厉行“司法最小主义”,[27]“因为法官的权威在于人民相信法院确实是在‘根据法律’而决策”,[28]因为“最高法院之所以受到公众的尊重,很大程度是基于这样的信念:它的所作所为使之区别于‘政治’”。[29]


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