论司法自制——以美国案例为材料
刘练军
【摘要】本文以美国各个时期有代表性的持司法自制立场的案例为材料，对司法自制在美国的发展历程进行了梳理，并概括出司法自制哲学之内涵本质及基本原则。司法自制乃司法审查的传统价值立场，它既是司法审查之制动器，又为宪政政制之保护器。司法自制研究是全面评介司法审查制度的必要组成部分，我们应加强对此课题的正视与重视。
【关键词】司法自制；司法审查；司法哲学；美国案例
【全文】
在司法审查研究炙手可热的当下中国，司法自制（judicial self-restraint）这一传统的司法审查哲学主题却被打入冷宫，对此主题的评介与检讨一直付之阙如。[1]此等研究空白现状在很大程度上造成了国人不识司法审查之庐山真面目，使他们误以为司法审查就只有积极的违宪判断而没有消极的合宪推定，颇不利于司法审查制度在我国的建立。有鉴于此，笔者就不揣谫陋，拟以美国各个时期彰显司法自制哲学之典型案例为材料，对司法自制在美国的发展历程进行一番梳理，并概括、提炼出司法自制哲学之内涵本质及基本原则，以期这种对司法自制的初步检视既能引起学界同仁对司法自制研究的正视与重视，又于纠正国人对司法审查的偏颇认识有所裨益。
一、源头与传统：早期司法自制
众所知周，美国联邦
宪法并未规定司法审查，其司法机关之司法审查权是联邦最高法院首席大法官马歇尔（John Marshall）在1803年通过马伯里诉麦迪逊案（Marbury v. Madison）确立起来的。但并不广为国人所知的是，在此之前的美国殖民地时代及邦联时期，美国各邦（州）法院已有为数不少的司法审查先例。美国著名法律史家施瓦茨（Bernard Schwartz）谈到司法审查时曾指出：“在联邦
宪法通过前的10年里，司法审查开始成为活的法律的一部分。在那个时期，美国的法院最先开始坚持裁定国会立法是否符合
宪法和判定违宪的制定法无效的权力。在1780年到1787年间，至少有8个州的判例直接涉及到维护司法审查权的问题。”[2]另据美国学者斯诺维斯（Sylvia Snowiss）的研究，从美国独立到联邦
宪法通过前，一共大约有12个案件提出了司法审查问题。[3]而本文专门探讨的司法自制哲学其起源就正可以追溯到这些早期的司法审查实践中。下面我们就来集中检讨马伯里案发生之前几个较为典型的坚持法官在司法审查时应采取自制立场的案例。
搜索美国早期被保存下来的有些零散的司法判决，我们认为最早而又最明晰地发表司法自制意见的是彭德尔顿法官（J. Pendleton）。在1782年弗吉尼亚州上诉法院判决的共和国诉卡顿案（Commonwealth v. Caton）中，彭法官反对就弗吉尼亚州的《谋叛法》是否违宪作出判决，声称拒绝一部恰当制定的法律超越任何已知的正当司法权边界，而且法院的违宪判决行为只会加深立法机关已经犯下的错误。他说：“本院可被认为以某种方式集中了司法权，但它在什么程度上有权宣布立法权在形式上通过的法律无效，而不因自己行使了立法分支的权力而违反
宪法的明确规定，确实是一个深刻、重要和庞大的问题。对这个问题的决定将导致谦谦君子……所不可设想的后果。”[4]彭法官以上司法意见所蕴涵的司法自制理念堪称是美国司法自制哲学的思想源头，尽管后来诸多坚持司法自制立场的法官并没有将其价值哲学上溯至前辈彭法官这里，但其作为思想原点的历史地位并不因之而受影响。
