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（三）所有权的控制力及限制
“自古以来就需确定这样一个一般问题：将那些外部世界的标的置于人的主宰和经济处置之下。” 所有权解决的正是这样一个问题。自罗马法以来，一个有效成立的所有权总是意味着所有者对在法律上归其所有之物具有绝对的支配力。回顾历史，我们发现近现代民法及理念形成和确立以前，对物的支配力总是和对人的支配力联系在一起的。换句话说，是否对物具有绝对支配和能对多少物具有支配力实际上决定了所有人社会政治地位。所以，在古罗马，“早期家父权力的对象有：隶属于家父的自由人和奴隶，……” 在英国，诺曼征服后，威廉将英格兰视为他的独家财产，再通过土地分封确定领主和对国王的效忠关系。因此近现代民法上所有权绝对的原则是建立在人的平等的前提和基础之上的。人的平等相对于自由是更为现实的概念和更实际的生活状态，没有人的法律地位的平等就没有人对其财产的绝对支配，没有对财产的绝对支配权，自由又能在那个角落立足和有多大意义呢？因此，讨论所有权的控制力应当建立在人的法律地位平等的前提之上。所有权这个概念或理念自罗马法以来就包含对物的绝对的、排除一切外来干预的控制力（支配力） 的含义。但是与这一概念相矛盾的是自罗马法以来，所有权又都是受限制的权利。 这种所谓受限制的所有权主要是指其行使权利的效果具有典型的、较高的社会价值的所有权，主要指不动产所有权。这种限制来自两个方面：一是基于所有人意思的限制，比如在所有之物上设定他物权。这种限制与其说是限制，不如说是所有人自由地行使其权利的结果，是利益的交换——一种市民生活的本来状态。一是基于法律的限制，这种限制又可分为两种情况：一是基于保护其他所有权行使同样权利的考虑而加的限制，典型的是法律关于相邻关系的规定。这种限制是物之归属划定后，基于两个同等价值的权利行使的影响的交叉状态的法律调整，其目的在于使市民生活有序化，不构成对私法之“意识自治”的根本冲击，换句话说，这种法律调整不涉及价值取舍的问题。另一种情况就不同了，即法律基于公共利益的考虑对所有权所作的限制。这种限制在现当代的发展构成了对传统民法理念的冲击，即学者们所论的“从个人本位到社会本位”。这种理念的表述对于素有“团体本位主义”文化传统的中国人是有极强吸引力，但也十分容易在理论上造成错觉的。概言之，这种理念的转变，发生在这样一个背景下，即从资本主义早期，个人财富积累不足，未知的开发领域广大，因此立法倾向上鼓励私人追求个人财富，开发未知领域，到垄断资本主义时期，个人财富积累巨大，个人基于其财富（资本） 的控制力扩张，个人所有权行使的社会影响超出“私法”领域后，对所有权行使界限的新划分。这种划分是以规制行为效果的立法模式来间接的影响行使所有权的行为，这种立法的性质是行政法或经济法，而从立法技术上来说，是以“行使私权不得违反强行法”的规定设定了一个引“公法”入“私法”的通道。这种限制无论如何也不构成“制约”的含义。因为制约性的法律是从行为到效果的制度设计，即“必须如此行为，否则不能可信赖的达到某种效果”。而限制性的法律永远都是“为避免某种效果，不可如此行为”。比如环境法于市民生活，是“不应造成环境污染，因此不得任意排污”。但环境法或其他强行法决不会规定企业应该如何经营，以什么程序经营，按什么期限经营等等。就是说，在法律基于公共利益考虑，为私权利划定的界限内，权利行使的方式仍然有无限多的可能性，即“……存在一种所有权人权能的根本核心领域，它不能受到普遍的限制。所有权的这一核心领域构成了所有范围内所有权的统一基础。” 如果不单单从“物”的角度考虑，而是从广泛的利益或自由空间考虑，这一点适用于所有的权利类型，而权利总有划定归属涵义，那么可以说“界限内权利行使是自由的，而且是绝对的”。不明晰这一点，对市民社会的危害，特别是在具有特定历史传统的中国，是颠覆性的。 一句话，没有特定的和不断发展的市民生活的领域，没有对市民生活范围内自由权利的绝对保护，就没有个性的解放和创造力的发挥，人们的生活就不可能是有尊严的、主人翁式的生活。从这个意义上说，“团体本位”在民法理念中的地位是存疑的。
五、相对的抑或是绝对的主权
人类社会发展是具有传承性的历史过程。关于主权，就象所有权一样，大可以上溯到古希腊、古罗马，去寻找有关联性的思想和实践。但是人类历史的发展也是一个量变与质变辩证统一的过程，因此，在一定历史阶段可能发生了革命性的变革以至于我们无法以古代的或传统的概念和理论加以说明。 这些革命性的变革是一系列事件和现象的累积，但是又可以相对清晰找到某些里程碑似的标志。一般认为，近现代“国家主权”概念的出现，在理论上是以博丹（Bodin）的《论主权》和格老秀斯的《战争与和平法》发表，在政治实践上是以《威斯特伐利亚条约》（1648年）的签订为标志的。
（一）近代民族国家的兴起与主权观念的形成
近代国家兴起于中世纪的西欧，与教会和君主之间复杂的关系、宗教与世俗权力的分离与斗争、以及从神权居于政治经济的主导地位到教皇制的衰落、到西欧各封建国家逐渐确立中央集权有关。当然其间还包括科学技术、社会经济的发展和商人阶层兴起。在8、9、10、和11世纪早期，“……经济却还几乎完全是地方性的，所存在的技术也不允许在中央和周围地区之间建立充分的联系。这些经济技术因素同它们背后的宗教和政治因素相联系：中央权力的合法性以基督教为基础，……中央权力不具有独立的法律角色的概念，即，作为一种手段，用以实现基督教的观念和价值，使社会、经济和政治的进程合理化，并控制它们。” 这一时期“教会的管辖权和世俗的管辖权是混合的。” 但是，在教会和世俗混合的统治中，教会具有潜在的优势。因为，宗教的精神控制力量，具有超越时空的特性， 可以对建立在较低水平上的经济和科技水平，因而相对脆弱王权统治给予实质性的、不可或缺的辅助。因此到11世纪格里高利七世（1073——1085年在位）时期，教会在与世俗王权争夺权力的斗争中取得了胜利。这一胜利既确立了教皇西方封建社会的二元政治中的主导地位， 也孕育了在随后几个世纪，先是世俗的民族国家，再到近现代民族国家生成和发展的可能。到十四世纪，教皇制走向衰落时，这种可能性逐渐变为现实。 民族国家兴起的根本原因在于经济技术（包括火药传入西方）的发展。这种发展使得：一、中央王权可以在民族国家范围内实现较以往更有效的统治；二、产生了逐渐强大商人阶层；三、促进了思想解放；四、逐渐瓦解了封建贵族 。“与所有的政治制度一样，此时自然也出现了为新的君主们辩护和使之合理化的人。其中最著名的就是尼可洛•马基雅维利（1495——1527）。” 其著作《君主论》立论的中心是君主如何得到和维持统治。“马基雅维利决不拿基督教义上的或圣经上的根据作为政治议论的基础。” “他用无情的现实主义拒绝任何道德制约，从而将政治从宗教和哲学中分离出来。” 《君主论》表达的思想以及论述方式对抗的是当时欧洲君主国崛起的两个障碍：教会和帝国。因此，从某种意义上说，博丹的《论主权》乃是这种思想进一步的发展。在博丹那里“主权是一个国家绝对的和永久的权力，拉丁文称maiestas；希腊文称akra exousia，kurion arche，和kurion politeuma；意大利文称segnioria，指平民或那些对国家有完全控制能力的人的，Hebrews称作tomech shévet,即，最高的支配权。”（原文：Sovereignty is the absolute and perpetual power of a commomwealth, which the Latins call maiestas; the Greeks akra exousia, kurion arche, and kurion politeuma; and the Italians segnioria,a word they use for private persons as well as for those who have full control of the state, while the Hebrews call it tomech shévet --- that is, the highest power of command.） 换句话说，博丹所论述的并非是在一个国际社会共同体下的主权，而是从个体的角度论述国家的统治权。不过这个“主权”具有了法律的意义。同时，这个最高的支配权是一个民族国家产生的标志及存在下去的必要条件，也是后来的——在即使是全球化背景下，一个民族民主国家产生和存在的必要条件，只不过随着社会生活条件的变化，在现今的主权理论和观念上加入了“国际社会共同体的”视角。格老秀斯的名著《战争与和平法》写于波旁王朝和哈布斯堡王朝争夺欧洲大陆控制权的三十年战争（1618——1648年）期间，三个原则贯穿其间：“主权、国际合作和人道主义。” 这本著作吸收了前代的理论与实践，论及国际法的渊源、条约的解释与遵守、战争法、人道法、领土边界等等国际法问题，被视为国际法产生的标志。与前人著作相比，它捍卫了自由和平等的资本主义思想，更具有划时代的典型意义。当然，体现那个时代巨大变化的不仅仅是理论的更新，还包括实践的变革，这个变革就是结束三十年战争的、著名的法律文件《威斯特伐利亚条约》（1648年）的签订。该和约对于民族民主国家的形成做出了以下贡献：一、确定宗教在国家生活的地位，根据世俗的而非宗教的原则解决欧洲问题；二、划定了领土界限，承认各国（欧洲国家）的领土权和统治权；三、确立了国家间的平等原则。“此后单一主权国家被认为是国际政治的基本行为体，国家间的关系被置于公认的外交实践的原则之下。” 近现代的民族国家的产生和近现代的主权观念的产生和确立终于完成了最后一步。由此以后关于主权之绝对性与相对性的争论才有了理论前提。
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