2、罗马法上的所有权具有(1)绝对性;(2);除外性;(3)永久性。但基于保护债权、社会利益(主要体现在对不动产上)和相邻关系,亦有限制。
3、古罗马法上的所有权(于“家父权”中独立的),具有典型的经济意义,即划分归属的意义。这一点从优士丁尼《法学阶梯》中关于各种条件下,所有权取得方式中可以看出。 此外,着眼于物的用益,古罗马法还发展出所有权权能分离的规定。“而古罗马法的分离和限制的互相交错,构成了罗马法物权得以实现的基础。”
(二)近现代民法上的所有权
近现代民法上的所有权是古罗马法上所有权的发展,这种发展既是理论与观念的发展,也是立法技术的发展。如前所述,“古罗马法上的所有权”本身在古罗马时期经历了一个漫长的发展过程,直到“……罗马共和国和罗马帝国时期,自由民的私人产权是明确的,而且得到了政府的保护。……西罗马帝国灭亡之后,日耳曼人南下建立了一些封建国家,一方面把日耳曼部落中关于财产公有的公社传统带到了社会经济生活中;另一方面,日耳曼人所建立的封建国家实行分封制,使产权变得模糊。” 但是,完整的资本主义私法体系至少应当建立在两个基本理念或原则之上:人的平等和所有权绝对。在人不平等的情况下,所有权的保护是不稳定的,“在西欧封建社会中,城市行政当局在自己管辖范围内制定了政策,私人产权受到保护……。但这种保护并不稳定……。因此对对私人产权的有效保护程度必定根据不同的地区和不同的时期而有所不同。这种情况只有等到资产阶级政权在全国范围确立并制定了相关的法律之后才真正得到改善。” 为了维护封建的特权体系,“……家庭财产的主要部分归于一个继承人,……这些规定在子女之间产生了极大的不平等,它们的目的是力图维护个别家族的优越地位。” 不平等导致对人身的束缚性,这种束缚一是使人们依附于家庭,被禁闭在僵化的经济组织之中;二是使个人不能成为其财产的绝对主宰。“1789年大革命既是对这种现实的回应。大革命带来了个体的解放。” 因此,对所有权自古罗马法以来就不能单单从财产权去理解。罗马法上的“所有权”长期以来是“家父权”一部分,是“家父”在家庭关系中的支配地位在家庭财产关系上的表现。所以,“在整个真正的罗马时代,罗马私法就是‘家父’或家长的法。” 同样的,如果资产阶级的法律体系中没有个人身份平等的原则,我们也就无法判断确定的、并受到相应的保护的所有权到底具有什么样的社会政治意义。在法国,“……从大革命开始起,具体地说,从1789年6月17日三级会议转变为国民议会起,到共和国十二年风月30日(1904年3月21日)颁布民法典为止的一段时期。……中期法的核心特征有两方面:就其内容而言,是个人至上;就其渊源而言,使法律至上。……总的思想是要将个人从家庭的或经济的既定秩序中,从行业的或宗教的规则中解放出来。从民法中,我们可以看到著名的人权宣言所提出的政治原则的体现,因此共和国的口号,只需稍加变动就可以被引用,即自由、平等和政教分离。” 1804年“民法典……从总体上讲,大革命的思想——自由、平等和政教分离原则——得到了维持。民法典是自由个人主义的胜利。譬如,第544条即确立了财产权的绝对性。” 在另一位德国学者M•沃尔夫所著《
物权法》中,对所有权的论述也是从所有权的
宪法基础开始的。“《基本法》第14条第1款第1句规定了相对于国家的所有权,以保障个人自由发展的物质基础和他在财产法领域自我负责地进行生活。这对私人生活和经济活动都同样适用。个人的发展自由还取决于对所有权存续的信任,因为不稳定的状况不能产生准确的计划。…… 《基本法》第14条第1款第1句包括作为个人权利的个体保障和制度保障。”他也谈到在欧共体法中对所有权的保障,“即使是欧共体的法律文件也不能损害《基本法》第19条第2款的核心内容,因为根据《基本法》第24条第1款,联邦只能把它所享有的主权让渡给共同体。而《基本法》第19条第2款恰恰不允许对所有权本质内容的侵害。”
基于历史传统的原因,具有经验主义和实用主义特征的英美法系形成了与大陆法系大相径庭的法律分类,因此,若是以大陆法系语境下的“所有权”这个术语对英美法系的财产法进行分析可能是徒劳的。英国普通法形成于安茄王朝时期,是诺曼征服带来的法律的新成分与盎克鲁—萨克逊法律传统相融合的结果。 这一时期也是封建制度以及封建王权在英国社会得以强化的过程。在这一时期,“在社会、政治和法律方面起作用的关键因素是领主权……。” 而“和盎克鲁—萨克逊的领主权不同,盎克鲁—诺曼时期的领主权似乎更为紧密地将领主的个人身份、管辖权和土地占有混在一起。作为征服者的诺曼贵族甚至还将新的土地占有的观念和习惯引入英格兰,尤其在上层社会,而土地占有正可成为普通法上财产权的基础。” 因此,理解普通法上的财产权,应当从诺曼征服后为强化封建王权并建立封建等级秩序的分封制开始。“国王将被征服的英格兰视为自己独家所有的王国,他把土地赐给那些效忠于他的属下……这种土地分封的观念又因国王的属下又将土地分封给他们各自的属下而得到强化。”“在领主看来,土地法为其提供另一个控制关键资源、控制其财富及附民的手段。在佃户看来,土地及有关土地的习俗时期生前生后都能够维持自己、其家庭以及他的附民的生计。……事实上,有很多证据显示领主和佃户持有相同的土地观念,在一定程度上则是因为同一个人在一个场合下是领主,而在另一个场合下则是佃户。” 在这一时期,“……从某种意义上讲,一块土地可能是几个不同的人的财产:农民,其采邑的领主,领主的领主,国王。” 但是,这所谓的财产(土地)对于不同的“人”的意义是不同的。农民作为封建统治的最底层,土地保有权对于他们,不过是为维持生计而被束缚在封建地产上,为各级领主生产和提供他们可以分享和争抢的财富和劳役罢了。而领主权相对于其下属则是绝对的支配权,其不仅是财产权,也是司法管辖权,本质是封建等级特权。从这一点上看,“盎克鲁—诺曼”的“领主权—财产权”有着古罗马时期“家父权—所有权”的影子。 如果以“所有权”的观念分析,那么“盎克鲁—诺曼”时期只有“王权—土地权”可以称作“所有权”,因为“领主权”是负担封建义务的,是王权分封的结果。但法律要处理的是在国王、领主和农民之间适当分配利益,以维护稳定的封建秩序,以及稳定的社会生产的问题。所以,英国法律传统上的土地保有,“……原则上否定了所有权的一体性,同样创设了一种有利于其他形式的所有权分离的精神氛围。” 正是这种传统形成了英美法上独具特色的信托制度,以及相对于大陆法系的整个独具特色的财产法制度,当然现代法上的财产权已经没有了人身依附关系。但是“所有权”在普通法上并不是毫无意义的,因为首先,所有权揭示了权源,是恢复占有之诉的法律依据;其次,为所有权附加义务的是合同和债法的规定,一般对物之所有权并不附加任务义务;最后,财产法通常不限制所有人毁损其财物的权力。 因此,在逻辑上,普通法上基于物(动产不动产)财产权与大陆法系的物权并不矛盾,因为就历史而言,英国土地保有权之上有一个统一的最高支配权,即封建王权。相反,在大陆法,“‘绝对性’这个术语,首先揭示了物权的这一特性,即恰恰在权利人所享有的绝对的支配力之作用上,物权可以针对任何人而主张。该原则的实践意义,在于它所提供的全面的法律保护。这种法律保护——在立法技术上——,是为作为完全物权之所有权设计的,而就限制物权,则是参照适用这些所有权保护规范。” 也即他物权人与自物权人区别在于对物支配范围的大小不同,但在其权利范围内的支配力都是受到法律全面保护的。