2,权力运用程序化。权力运行使权力者一系列行为的总和,每一行为都可能蕴含着其基于利益(个体和公共利益)权衡的选择,最终结果可能是符合权力设立意图,也可能相反。基于因果关系和逻辑的、合理的程序设计是对内在选择的基本的外在限制,尽管这种外在限制不能达成对权力一劳永逸的制约,但确是可能达成的最低限度的制约,因为这种程序的外在限制与权力拥有者的内在道德约束相比,是易于查证的,可以尽量压缩权力操弄得范围,可以为问责制提供显明的事实依据。
3,权力运行的公开化。没有公开化要求就没有任何权力制约可言,在制约目的下的公开至少应当包括:法律和制度的公开、权力运行过程公开、理由公开和结果公开。尽管法律的适用不可避免地要进行解释,因此可能导致结果有一定的差异。但是基本相同的事实要求基本相同的结果是法律公正的一般要求。实现权力运行的公开化一方面可对其加以有效制约,另一方面可以帮助相对人克服面对公权力者的孤立状态,即通过获知其他类似得处理,而要求类似的权利或处理结果,这样就降低了要求具体利益时的说理成本。换句话说,这里的公开化不仅是对直接相关人的公开,更是对社会的公开。
4,完善的权利救济机制。受侵害的个人寻求救济时,可能面对网状结构权力——利益共同体,这要求权利的救济机制设计应是多渠道的。这里强调的是多渠道的救济都能形成具有可操作性的机制,并且尽量降低发动救济、监督机制的成本。
上述几个方面是相互联系的,即明晰的权力划分与明确的责任相联系,通过对违法行为的追究,及降低追究的成本,尽力切断权力分配下的利益联系,建立权力拥有者新的利益衡量尺度,使权力运用尽量符合设权目的。当然道德教化、经济手段等等对法治建设有重要的作用,但应当树立制度为本的理念。
四、权利的行使是否需要制约
这里讲的权利是私权利,其基本的分类是人身权和财产权。私权利中的人身权颇为特殊,在文明社会里,人身权与其说是法律的赋予,不如说是对人之所以为人的基本条件的确认,并且正因为它是人之所以为人的基本条件,是与生俱来的事实,不可转让、不可抛弃,因而其项下的多数权利的处分限度几乎为零。 所以法律中多数人身权的规定意在提供有效的保护,而非赋予权利人以处分的自由。在财产权项下,对该节所论问题的最具说明性的私权利形态是所有权。在这里应当强调的是:首先,所谓“所有权”是一个具有历史性的概念,自罗马法以来,它就随着特定社会历史环境的发展变化而不断发展变化;其次,“所有权”是一个内涵丰富的概念,“……经济学与哲学同样研究所有权、所有权的内容以及所有权的意义。” 即便在在法学范围内,所有权也是一个跨部门法学的概念。
(一)古罗马法上的所有权
在古罗马法律上始终未形成“所有权”的概念,所谓“古罗马法上的所有权”是法学家的释义。 在古罗马社会,所有权理论和观念是与其社会生活条件相对应的,它带有古代法律的特征,令后人费解。首先从称谓上看,“在罗马人中,所有权的早期称谓是‘mancipium’。‘proprietas(所有权)’作为对物的最高权力的技术性术语,在帝国晚期开始主要相对于‘ususfructus(用益权)’被加以使用。另一个称谓‘dominium’则更为古老,但不那么具有技术性,而且它也被用来指‘家父’的一般权力或对任何主体权利的拥有。” 所谓的“mancipium ”和“dominium”是与“家父权”相联系的。“家父的权力,在历史时代区分为不同的支配权和权利(对人的支配权[potestas]、夫权[manus]、财产权[mancipium]、对物的所有权[dominium]和其他权利),它在最初时代被归纳为一个基本的概念单位。……这样,人们可以发现家父对自由人和土地的早期权力,这种权力可以被界定为‘主权’,因为这里具备主权所要求的两个要件,对于政治实体(即国家)来说,它们通常是至关重要的,这就是:居民和领土。” 之所以如此,与人类社会早期的生活条件有关——“早期的罗马家庭是个‘政治组织’” 。其次,古罗马法上的“物”并非现代所有权客体所指的“物”。它包括所谓“有体物”和“无体物”。 “有体物是依其性质可触摸的物,例如土地、奴隶、衣物、金银以及其他不可胜数的物。”“无体物”事实上指的是继承权本身、用益权本身以及债权本身。 所以古罗马法上的物大致相当于现代法中财产权的客体,而非所有权的客体。当然相对于现代所有权的概念,罗马法上的所有权还有许多独特之处,但这不是本文关注所在,故略之。
著名的罗马法学者彼德罗•彭梵得认为:“……如果说现代所有权可以从实质的和经济的观点加以界定的话,罗马所有权却只能从抽象的和相对的观点加以界定,这种观点把土地所有权同“地域主权”等量齐观。……”,但是他也认为:“在罗马中有许多对物的一般主宰权,虽然现代人对它们滥用所有权的名称,但它们中的一些并不属于所有权……”。如果我们排除古罗马法根据某种特定标准所作物的分类中的某些物,比如不用于经济目的的,不归任何人所有的“神法物”和“人法的非交易物”, 那么,另一位著名的罗马法学者朱塞佩•格罗索所论:“……因而从很早的时代开始就出现和形成了一种以经济利用为目的的实现对‘物’的拥有和支配的观念,对于那些作为所有权—主权标的的物来说,这种权力将其吸收;而其他物则表现出其独特性。” 也是成立的。
如果将古罗马法置于漫长的古罗马历史发展中去认识的话,可以对所谓罗马法上的所有权作以下推论:
1、古罗马法上的所有权在古罗马历史中,经历了一个发展的过程,并且与“家父权”密不可分。由于古罗马的家庭同时具有政治的功能和意义,所以“家父权”具有主权的含义。但是伴随社会的进步和特定的历史事件的发生,“……原始群体的解体进程又在古典家庭中重演……这一演变在第三时代发生飞跃,并最终完成于优士丁尼法中。只是在那时,家庭的财产统一和‘家父’的排他性权力才变为一种荒谬的观念,从此以后,才可以说个人所有权被完全确立并适用于一切关系。”
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