1,法律规定不严密。在现行的
刑法和民法都规定了正当防卫,但《中国人民共和国治安管理处罚法》中未规定。在市公安局复议阶段,民警引用《治安处罚法》第5条第1款:“治安管理处罚必须以事实为依据,与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。”解释称:正当防卫没有社会危害性,当然不予处罚。但是从我国执法人员的总体状况来看,从立法本意对法律作适当解释,不管从普遍性还是准确性都是有疑问的。因此科学明确的在法律中规定相关事项是非常必要的,这本身也是法典化法的优势。
2,有法不依。《
治安管理处罚法》第
83条规定:“……情况复杂,依照本法可能适用行政拘留处罚的,询问查证的时间不得超过二十四小时。”以及询问笔录制作的规定,向被侵害人抄送处罚决定书副本的规定等等,均未执行。
3,取证困难。最能证明案件事实的是道路(在市公安局交巡支队)及安防监控录像(在派出所同街道的办事处),两者一是派出所的上级机关,一是同派出所业务上有密切联系的单位(并且两机构在一个院内办公)。本来证据易取得,但派出所有意不调取,甲无权调取,到行政诉讼中可申请法院调取时,已过录像资料保存时限了。再则,两巡防队员 并不在现场,但派出所蓄意伪证时,甲又如何证明其伪?各机关都有来访登记,但都不给来访者登记回执,如果甲意图证明行政机关不作为,首先需要证明自己来到过行政机关,这需要甲戴上偷录设备吗?
4,寻求救济的困难累加现象。本来甲的权利依靠公安机关维护,但未得到有效维护,这就牵扯到可能民警本身违法的问题,必然牵涉到更大的关系网,形成甲与公安加上对方当事人对立的局面,寻求救济的困难出现累加。
5,经济和时间成本的压力。这是显而易见的。
6,社会压力。这其中包括学校(或单位)的压力,因为各单位有综合治理的指标,治安处罚可能导致纪律处分,乃至开除的处分。若对方关系广泛,再找其他兄弟寻事,还调解解决吗?
总的来说,甲寻求救济的困难是多方面的,主要问题还是法律规定缺失、混乱、模糊,以及有法不依,和相应的法律救济援助机制不足。就这次经历而言,学校教授的法与在社会中实际运行的法之间的差距给甲留下了深刻的影响。“我们也许会尽我们之所愿地努力客观地理解事务,即使如此,我们却也永远不可能用任何其他人的眼睛来理解这些事务。”
(三) 权力制约机制的相关思考
如果想最大限度的避免权力运行过程中的失控,就必须对权力运行的社会背景进行考察,从而寻找权力失控的原因以及权力滥用(作为与不作为)的实现方式,以寻找有效和尽量低成本的制约方式。总的来说,我国处于并长期处于社会主义初级阶段是我们进行法学研究的基本背景。在这个阶段,一方面,社会财富不断快速增加和交流带来的人们生活观念的变化刺激了人们的逐利本能;另一方面,尽管“按劳分配为主体,多种分配方式并存”的分配方式在
宪法中得以确立,并在社会生活中基本实现,但由于社会基本矛盾的客观存在和制度的不健全,导致各种游移在法律边缘和之外的、潜在的分配方式客观存在。这些利益分配的“灰色地带”多是非法收入,是通过权力滥用配置的。某种意义上讲,拥有的未受有效约束的权力的大小,决定了权力人在不合理的或非法的利益配置中的地位如何。所以人们逐利的本能在公权力机关表现在“逐权”上。因此掌握人事权的部门和个人(并非仅仅是组织部门)是腐败的易发区和高发区。 干部任命的民主化是避免腐败的有效办法,但是在现实中常常被人为扭曲。比如常常见于媒体的“选举买票”现象。 这些腐败现象滋生的社会经济原因在于可分配社会财富增加,但同时又不能满足全体人民的物质文化需求,自然地产生合法利益分配机制外的“补充机制”;制度上的原因则在于权力配置不合理,行政权过大以及相关的个人掌握的组织人事权过大。换句话说,组织人事权力拥有者配置权力,权力拥有者配置公共利益,并在这个环节攫取个人利益和实现不当利益的分配循环。这种不当利益分配的循环不断构成权力关系的网络化,居于高端的权力拥有者更可能游离于法律的约束之外,并且通过权力支配关系,对整个社会的法治建设构成根本挑战。在做这些分析的时候当然不能无视社会发展的成就,而悲观绝望起来,但是这种现象也绝对不是个别现象,可以任我们视而不见。并且正是社会主义初级阶段下社会基本矛盾下,权力难以有效约束造成的矛盾,才构成制约机制设计的中心问题。
1,权力分立。国家权力配置的三种基本形态是立法权、行政权、司法权,即“三权分立”,对这一问题的讨论可能遭遇意识形态差异带来得障碍。所谓“意识形态”包含着阶级或政党的核心价值观,正是由于“意识形态”包含着特定的核心价值观,而使一切被冠以“意识形态”标签的问题变得讳莫如深,并导致“自我批判”的缺失,这种缺失对于一个理论的发展是有害的。这种有害性的一个表现可能是“我们在此的确看到,一个程度差别的问题变成了种类差别的问题。” 但“在现代法律科学中,最重要的推进也许就是从以分析性的态度转向以功能性的态度对待法律”。 因此应当明确,权力分立不涉及中国共产党的领导地位问题,而是“从法律的角度而言,通过明确、可操作的法律程序来实现党对国家的领导,(这)对于中国社会政治生活的合理和有序来说,具有十分重要的意义。” 中国共产党的领导的一个重要方面是组织领导,这个权力可以渗透到一切权力部门,因此在中国考虑对公权力的制约,在三权分立外,要考虑对实际行使组织人事权的各级党组织及个人进行有效制约,这种制约可能要从几个方面进行制度设计:首先,切实的民主制和公开化。如此重大的权力理应分散化已形成制约;其次,尽量明确和科学的选拔标准。“才能”是相对容易量化的标准,“无才求官”本身即无德。避免德、才不分,可减少主观随意性;再次,干部任命的严格问责制。提高违法违纪成本。