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控制制约与法律

  任何一种复杂的制度都是根据某种理想化的理论构建的,但由于具体的历史社会条件的复杂性,在运行过程中总会有这样或那样的不足和缺陷。任何一种民主制度的建立,都基于相应的选举制度。参与民主的社会成员以选举的方式选择最能代表本团体利益的人行使公共权力,并通过选举实现对可能在未来影响自己利益的人或机构的初步控制。但是,选举是共同意志的表达,选举后,选举人(个人)却不得不面对以公权力(团体意志)面目出现的当选者,由于二者力量对比悬殊,所以即使其合法权益受到侵犯,也很可能在寻求救济时遇到难以克服的障碍。这种障碍实际上是公(政治)权力产生后(通过选举和选举后的任命),便获得了相对于私(市民)权益的相对独立性,因而产生脱节(失控)的可能的表现,并且,经验告诉我们这种表现是时时和普遍的存在。这种失控的表现既存在于立法层面,也存在于行政和司法的层面。权力分立的体制可能产生有效的制约,但也可能是无效或低效的,因为任何国家权力(包括监督权)机构,都实际由具有个体利益的人掌握,他们不可避免的面临个体利益与公共利益的冲突。罢免机制可能对那种脱节(失控)进行有效的纠正,但其启动需要全体选举人的参与,并遵循特定机制而非任意个人所能发动,且成本高昂。
  三、权力制约机制的实证检验(以现实的中国的案例为样本)
  法律不是漂浮在空气中的氢气球,它运行在复杂的社会关系中。一方面,社会有制度化的需要;另一方面,由于其运行触及复杂的利益需要,因此不可避免的被来自政治、经济、社会、文化、宗教、心理以及情感等因素所干扰、扭曲、抵消。因此,不管是法的制定还是施行,如果不置于社会的语境下考虑就很难预见其实行的效果。法学是科学,因此不管是哪一个国家的法律都具有“法律”的共性特征,同时法律又根植于养育它的特定的社会,因此,又带有各自的个性特征(地方性)。中国的法学研究应该着眼于中国的社会现实,所以本文拟从中国的现实案例出发,对于法制及其运行所可能产生的制约力加以检验。
  (一) 案例
  这是一起平常的治安案件,发生在中部某省会城市,时间是2007年4月16日。对本节所论问题有说明意义的基本事实大概是:
  1,打架事件:一方(暂称甲)一人(某大学在读研究生,国际法专业)同行一人(其女友暂称乙);另一方六人(暂称A、B、C、D、E、F)(行政事业单位职工或职员);
  2,发生在主要道路交叉口,晚上近九点,因口角起,甲与A均开车,口角后,A下车将甲车门拉开,扯其发拉出。至少A、B、C、D、E动手,其中B正面一拳又一脚致甲口鼻出血。C从甲身后抱住甲,甲挣脱后打一拳,致C眼部红肿。整个过程十余分钟至有一巡警至现场控制局面,再几分钟后交派出所处理。
  3,双方都直接或间接找关系(是执法机关处理案件常见背景),派出所先调解(在双方关系背景下,这是派出所处理问题最佳选择),甲不同意。后处理伤情,凌晨两点多,一名民警问甲笔录,但未让甲签字,然后让甲作法医鉴定。三日后鉴定结果出,甲去派出所,派出所让甲等结果。
  4,事件发生十二日后,处理结果出:甲拘留五日,B拘留十日,当即就执行了,其余人等未作处理。甲提请复议至市公安局,其间察看派出所所作案卷,除法医鉴定外,共六份笔录:甲一,甲女友一,B一、C一、另有两份是巡防队员。甲提出巡防队员所作系伪证,法制民警认为材料上无法认定,;甲认为自己是正当防卫,派出所称《治安处罚法》未规定正当防卫,市局法制民警认为材料上不能认定正当防卫;甲提出A应当受处理,法制民警让甲举证,但是派出所未将对方处理结果抄送,无证可举,法制民警让甲到督察处投诉。复议结果维持处罚决定。市局督察将分局联系方式告知甲,让甲到分局;甲到分局,分局称案件上的事由投诉中心处理;投诉中心接待后将投诉登记后,又转派出所。派出所当值领导和处理案件民警均在场,态度好,但所作答复甲均不满意。
  5,派出所认定事实如下:甲与A口角;A将甲拉出车外;C在甲后抱住甲,甲以肘击,致C眼受伤;甲先打B一拳,B后打甲一拳致甲口鼻淤血;其余人等都是劝架,因此甲的行为不能认定正当防卫;A应处理,但其出国(其单位证明),无法处理;巡防队员属街道办事处管理,是从治安积极分子中选拔,其证应可信;事发路段有监控,分属交巡警支队和街道办事处,但机器故障,录像材料无法调取;其他(围观群众)证言难以取得。派出所反复强调的一点是:“人家也有伤,光处理人家,不处理你,你说合适不合适?”
  后来甲只得提起行政诉讼,现案件已受理。
  (二) 案例的相关分析
  在治安案件处理过程中,民警实际上有两项职责:一是调查取证,查清事实;二是适用法律,给予处理(实际上是处于法官的地位)。因此,民警的权力是很大的。如此配置权力与公安机关的职能、我国法治建设的阶段、政治及法律传统、社会经济发展水平等等各方面的因素有关,在案件的相关分析中这是一个事实性的前提。法律设权意图与权力在社会生活中运行的效果是两个不同的问题,应当分开考察。因为负载在法律上的立法者的意图必须通过代表国家机关行事的国家工作人员(司法、行政人员)的行为来实现。就这些工作人员的个人(非抽象存在)来看,“他们的全部生活一直就是在同他们未加辨识也无法命名的一些力量——遗传本能、传统信仰、后天确信——进行较量;……在诸多理由得以精细平衡时,所有的这些力量就一定会决定他们的选择是什么样子的。” 我国的法治建设和我国的社会主义建设阶段相一致,毋庸讳言,还处于相当不完善的阶段。问题可能存在于多个方面和不同层次上,特别是在日趋复杂与多变的行政法领域,可能体现在权力划分的界限不清、权力划分不合理、立法不完善、执法人员法律及道德素质不尽如人意、法治观念尚未深入等等。种种问题集中体现在执法人员不能严格的依法,或立法的意图办事。这种对法治的扭曲通过不受法律制约的官僚权力实现,实际上主要通过对于行使公权力的个人利益显在或潜在的影响实现。这种不正当的权力运用扭曲法治的状况,侵犯了权力授予者的权利(分别的),并且不通过合理严密的制约体系,难以纠正。就本案而言,甲在寻求救济中可能面临以下问题:


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