对于实质违法说的内涵,学说上亦有各种的表述,有认为“违法性的实质不仅是违反法律的明文规定,而且是指违反整体法秩序的精神目的。”有认为“违法是对法益的侵害,不仅包括违反法规侵害权利的行为,还包括违反公序良俗侵害利益的行为。”[16]但无论对其含义如何表述,依此说,对违法的认定,实以行为是否违反了被普遍接受的行为准则为根据,而具体的认定必也伴随自由裁量。而正如前文分析表明,对违法的这样一种解释方式事实上无从使其明确区别于过错,从而其存在意义也就极为有限。如瑞士联邦法院曾指出:“过错问题和不法性问题或多或少是相互渗透的。”[17]而荷兰民法曾把违法性作为责任构成要件,其最高法院根据实际归责需要,给违法行为下了如下宽松的定义,即“任何人因其行为或疏忽侵犯了权利,或违反了法定义务,或形成不正当行为,或缺乏在日常事务中的注意标准,都是违法行为。”[18]试问,这样的违法定义在多大程度上是独立于过错的?因此,在此层面上,无论是形式违法说还是实质违法说,均无法对违法提供一个的明确科学的界定。
(三)行为违法与结果违法
行为违法与结果违法是关于违法性本质的又一激烈争论。传统违法性理论采结果违法说,即认为凡侵害他人权利而生损害结果,如驾车撞伤路人、绑架杀人、烧人房屋,即属违法,除非在例外情形下因某种事由阻却其违法性。[19]结果违法说将侵权行为法的首要目的理解为损害之填补,所以违法性是对法益的侵害,现实产生损害后果便具有重要意义。这样的出发点有利于对受害人利益的补救,有利于充分实现侵权行为法的规范功能。问题是,如果单纯从合法权益遭受损害的事实即认定行为的违法性,即凡是行为侵害了他人的合法权益,就应当认为该行为是违法行为,这样,不仅使违法行为与损害事实的概念混淆了,而且极易导致不适当地给行为人强加责任的结果。“一个仅从权利或法益被侵害的事实中就推出行为‘不法性’的法律制度注定是不断遭受挫折的”,[20]如一个汽车生产商从精确的统计数字中清楚地知道了每年由他生产的车辆导致的死亡性交通事故的数量,如果从结果上来认定“不法性”,这位汽车生产商即使能证明其所生产的汽车是无质量缺陷的也大概只能关门大吉了,他大概还得因明知结果(死亡性事故)承担故意侵权责任。
近年来,多有学者对结果违法说提出批评,主张所谓行为违法说,认为违法性不能仅由行为之结果而定,而应依行为本身判定。因过失侵害他人权利并不必然具有违法性,其违法性的成立,须以行为人未达到命令性规范确定的行为标准或未尽避免侵害他人的一般注意义务为必要。[21]若依此,事实上在回答违法性的问题时,我们又回到了如何解释过错的问题上,违法性和过失都是违反了客观注意义务,“以违法行进行的评价操作,与过失判断的评价操作类似以至重复”。[22]因此,行为违法说亦不可采。
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