违法概念起源于罗马法。但罗马法与法国法在实务上都是违法与过错不分，二者统一于一个概念。实际上，违法与过错的区分始于耶林，在耶林于1867年发表的《罗马私法中的责任要素》一书中，将违法概念一分为二，提出主观的违法与客观的违法的观念。主观的违法即为过错，而违法专指客观的违法，即违反法律规范且无法律认可的事由，过错则指行为人故意或过失致人损害的态度。[12]因此，在现代侵权行为法上，“违法”概念被认为已经与过错概念相分离，违法专指客观的违法。
在侵权责任的构成中，主张采纳违法概念的学者认为，将违法与过错区分开来的本意在于，运用违法概念可使人们明了做什么和不应做什么，因为任何人都有义务也有权利知道其所应遵循的行为标准，违法概念则能以客观和精确的方式把这些标准确定下来，而且，从逻辑上讲，只有客观上对行为进行评断以后方能适当地考虑主观因素。[13]但是笔者认为，违法概念能否如是确定一个清晰明确的行为标准值得怀疑。一方面，在法律上，权利和义务是确定行为标准的依据，超出了权利范围是违法的，行为人的行为不仅不受到法律的保护，而且还应使行为人承担法律责任。可见违法行为本身不能作为行为标准，相反，如果其存在具有意义的话，那也只是反面的列举，告诉人们不可做这个或那个行为。但却不能从正面确立一般的行为标准。而显然，违法行为是无数的，绝不意味着不做已经列举或明确的这个或那个违法行为就一定合法。另一方面，根据有些学者和法官的观点，只有侵害行为违反了被普遍接受的行为准则时才构成不法，而若采取上述客观过错理论，则过错的认定也是根据行为人对社会交往的一般准则的违反，这样在违法与过错之间就难以确定一个明确的楚河汉界，从而难免蹈入同义反复。[14]
(二)形式违法与实质违法
关于违法性本质的另一争论是形式违法与实质违法形式违法，是指行为与明文法规相抵触，即违反法律的禁止性规定。将违法性解释为违反实定法律，易于解释也没有错误，但却受到诸多批评。由于民事活动纷繁复杂，侵权纠纷种类繁多，因此，民法上不可能对各种不法侵害他人权利的行为种类和方式，像
刑法那样采取法定主义。哪些行为是违法行为，民法不必也不可能作出集中性的列举规定这样一来，就给具体确定违法行为的独立内涵，并依据明确的标准判断各种具体的违法行为造成了困难。事实上，侵权行为法上利益之保护，没有区分权利与利益的必要：而各国立法例多明确规定，侵权行为法除保护权利外，也保护未上升为权利的诸多法益。实际上，任何行为只要存在过错都可能引起民事责任，若仅仅因为利益侵害行为不能充分违反 实定法的要求而拒绝对于受害人的救济，则明显背离私法所苦苦追求的正义理念，也无从体现过错责任主义的精神。欲以损害是否源于对“命令或禁止性法律”的违反来判决损害的“不正当性”是毫无意义的。这一标准是不充分的，因为存在许多未经特别规定调整、禁止或惩罚却能导致赔偿义务的加害行为。而“一部将‘不当’行为的认定完全交给立法者并以法不禁止即许可为理念的侵权行为法将无异于以违反人权的方式认可法律漏洞的存在。”[15]可以说，若采形式违法说，似乎意味着开列各种名目的责任清单，而责任的普遍性却又使得开列清单成为不可能在此层面上争论的违法性本质中，若须有所选择，采实质违法说实属无奈之举。
