鉴于过错在侵权责任构成中的基础性地位，则过错应依何标准认定，将在很大程度上影响过错责任的规范机能。在此有主观过错论与客观过错论之分，主观过错理论认为，过错在本质上是一种可非难性的个人意思状态。这样的认定标准，是建立在对其 确立当时社会生活所作出的平等性与互换性的基本判断之上的。[7]但现今各国多采客观化标准，德国学者强调此为类型化的过错标准；英美法系则以拟制合理人作为判断模式。客观过错理论，是以某种行为标准来判定行为人有无过错。只要行为人违反了某种行为标准即视为有过错，而不再具体探求行为人当时的主观意思状态。法律的标准是一般适用的标准。构成某特定行为内在性质的情绪、智能、教育等性状，层出不穷，因人而异，法律实难顾及。个人生活于社会，须为一定平均的行为，而在某种程度牺牲自己的特色，此对公益而言，诚属必要。[8]应该说，客观过错理论出现在现代民法，系因源于导致主观过错理论基础的两个基本判断(平等性、互换性)丧失的社会经济生活的深刻变化，立足于社会本位，注重从受害人立场去保护社会安全，在很大程度上克服上述主观过错理论对受害人保护不足及难以证明过错的缺陷，基于如此考虑，笔者认为我国侵权行为法亦应采纳客观过错理论作为认定过错的标准。如果此观点可被接受的话，必将对侵权行为法中的违法性问题的解释产生影响。
　　二、违法性的内涵及其与过错关系之分析
　　科学地定义违法性的概念，并使之与过错相区别，是违法性能否作为侵权责任构成要件的前提。而正如下文分析所见，违法性概念能否科学的界定本身，在很大程度上取决于其与过错关系的区分。如果违法性概念难以与过错概念相区分，而鉴于过错在侵权责任构成中的决定性地位，那么，违法性将丧失作为独立的责任构成要件的价值。
　　事实上，自从违法性概念被提出起，关于其内涵的争论似乎从未中止过。这一争论甚至超出了国界：学者们一概而论地讨论不法性的意义之有无，而无论这一术语根本有没有出现在有关国家的法典中。[9]在付诸满腔热情去探讨此一富于理论魅力的问题之余，我们实有必要反思问题本身。在对问题作分析之前，笔者通过对传统民法理论上围绕违法性本质的讨论的分析人手，对于违法性内涵进行深层次理解。
　　在传统民法理论上，围绕违法性的本质，曾有主观违法与客观违法、形式违法与实质违法、行为违法与结果违法等观点的对应与对立。[10]
　　(一)主观违法与客现违法
　　这是因观察视角不同而提出的对于违法的划分。违法行为以其基于故意或过失者为主观的违法，不问过失有无，仅仅以行为外形来判断，系客观的违法。[11]

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