论违法性与侵权责任的构成
张长青
【全文】
侵权行为，系指因故意或过失侵害他人权益的行为。[1]侵权行为是否成立，应视其构成要件是否充分，对于侵权行为须具备几个构成要件的观点争论甚多。而在笔者看来，其中很重要且分歧较大的则是违法性之于侵权责任的构成问题，即违法性是否为侵权行为的独立构成要件。对此问题，学理上有两种不同见解：一是“过错吸收违法性说”，[2]认为“违法性”并非侵权民事责任的独立构成要件，“违法”应为“过错”概念所吸收；二是“违法性要件独立说”，[3]主张违法性应为侵权责任独立构成要件之一。违法性问题，在理论上影响着对侵权行为法价值功能、责任原则的理解和把握，在实务上关系到侵权民事责任的正确认定，是一个不可回避的问题。因此，本文试图从违法性内涵的把握、与过错概念的区分及违法性存在的价值等几个方面去解析违法性问题，以期对该问题有个较合理的解释。
一、侵权行为法价值功能与归责原则解析
私法自治是私法的最高原则，私法自治之所以能够实现，除依赖于当事人自由意志的发挥外，在很大程度上须维系于侵权行为制度的有效运作。侵权行为法的存在，于现代社会市民的自由合作中，发挥着协调人们行为自由与安全的功能。
侵权行为法的功能在其历史发展中几经变迁，如赎罪、惩罚、威吓、教育、填补损害及预防损害等，因时而异，因国而不同，反映着当时社会经济状态和伦理道德观念。一般认为，现代各国侵权行为法功能有二：一为填补损害，二为预防损害。填补损害系基于公平正义的理念，其主要目的在于使被害人的损害能获得实质、完整迅速的填补。此外，侵权行为法藉由确定行为人的行为规范及损害赔偿的制裁而阻吓侵害行为，具有一定程度的预防功能。
侵权行为法的上述功能在很大程度上系经由对加害人的过错归责实现。[4]因此，可以说，过错系侵权行为的中心问题。侵权行为法作为一个独立的法律制度，迄至18世纪，始抛弃了结果责任主义，采用过错责任主义。过错责任取代结果责任是近代社会文明进步的产物。而促使这一进步的思想基础则是风靡当时的意志自由哲学。[5]此后，过错责任主义被奉为金科玉律，视同自然法则，时至今日，仍被视为是侵权行为法的基本原则，其主要理由有三：第一，道德观念。个人就自己过失行为所肇致的损害，应负赔偿责任.乃正义的要求；反之，若行为非出于过失，行为人已尽注意的能事时，在道德上无可非难，应不负侵权责任。第二，社会价值。任何法律必须调和“个人自由”与“社会安全”两个基本价值。过失责任被认为最能达成此项任务，因为个人若已尽其注意，即得免负侵权责任，则自由不受束缚，聪明才智可得发挥。人人尽其注意，一般损害亦可以避免，社会安全亦足以维护；第三，人的尊严。个人基于其自由意思决定，从事某种行为，造成损害，因其具有过失，法律予以制裁，使负赔偿责任，最足以表现对个人尊严的尊重。[6]所以说，侵权责任系以过错为其基础，使人负损害赔偿责任的根据，应仅在于过错，而不是任何其他因素。由此，只要行为人因过错侵害他人权益，即应归责，始体现私法之正义理念，充分发挥侵权行为法的价值，而不应在过错之外再去添加任何促成被害人得以被救济的所谓条件，否则，被害人的利益有不得充分救济之虞，而且过错责任主义的精义亦无能彻底体现。在此担忧之下，实有必要多加反思侵权责任构成中的所谓违法性要件。
