在比较法史方面,虽然还处在开拓阶段,但依然有学者探讨。张中秋教授在《中日法律文化交流的选择比较》一文中提出,中日法律文化交流与中西交流有异,中日法律文化交流源远流长,有唐代与清末两次高峰,认为唐及清末中日法律文化交流中的选择具有双向性和典型性,既是比较法律文化分析的范例,又是思考当下中外法律文化交流的资源。[74] 金眉教授的《唐清两代关于异族通婚的法律比较》重拾经典法律史研究的传统,比较了唐清两代异族通婚律条,提出唐、清两代分别处于中国封建社会的强盛期和衰弱期,故异族通婚的规定体现了上升期与衰弱期社会的精神状态,前者表现为一定的开放性,后者表现为严重的封闭性。[75] 此外,相关方面的文章还有高其才教授的《瑶族习惯法特点初探》等。[76]
在外国法律史研究方面,本年度也是收获颇多。曾尔恕教授的《试论美国宪法制定的法治渊源──英国法治传统及其在北美殖民地的保留》一文,用大量篇幅,考察了美国宪法的法源,首先梳理了英国法治传统的历史进路,继而考察北美殖民地对英国法治传统的保留,展示了整个北美确立法治传统的历史图景,即使从英国分离开来,北美依然保留着英国自由和传统的原则,这使得美国既能在
宪法的形式上做出与英国迥然不同的形式,而在内容上则秉承英国的自由传统。。[77] 关于英国法治传统,还有司马俊莲的《略论英国法治发达之成因》,指出持续稳定的社会发展模式,独特的政治体制,尊重传统的文化心理,三者互相作用,造就了英国法治的发达。[78] 此外,英国法研究尚有吴旭阳的《早期英国法中的领主附庸关系》[79],刘守刚的《近代英法立宪主义之分野与融合》[80],以及陈娟的《伪证与16、17世纪英国民众的法律观念》[81]等等。本年度中世纪法律史重新引起了学者们的重视,甚至在“赔命价”这个话题上学者还有小小的交流。高仰光的《论日尔曼法中的赔命价制度》,通过赔命价与复仇的原始习俗、赔命价的币值差异与绝对价值,赔命价的给付与分割,赔命价与社会分层的封建化等几个方面的考略,从中理出日尔曼法发展的思路。[82] 此文发表后,衣家奇做出了回应,在《“赔命价”──一种规则的民族表达方式》一文中,指出即使是我国,尤其是少数民俗地区,也存在着赔命价制度,从而得出结论,认为一种关于秩序规则的民族记忆,赔命价制度虽然充斥着落后,但也有合理的价值和存在空间。[83] 本年度雷勇发表了《西欧中世纪的诚实自治──西方法治传统形成因素的社会学分析》,指明因为基于自治的理念,城市活动和管理行为被一套理性的法律规则调整,为西方法治传统的形成奠定了基础。[84] 此外,这方面的文章还有高尚的《中世纪欧洲王权有限性的历史检视》[85]等等。
在外国法律思想史方面,杨代雄的《萨维尼法学方法论中的体系化方法》一文,分析了萨维尼的体系化方法的四条规则,强调这个理念内核可以为当代法学方法论提供一些思想元素。[86] 此外,相关文章尚有陈灵海的《英国法史学的“汉马克拉维”──纪念弗里德里克·梅特兰逝世100周年》[87]等,在此不再赘述。
四、学术争鸣与重要观点撷要
最后,我们试将本年度比较有影响的学术争鸣以及比较新颖的观点稍作摘录。这难免有不确之虞,还请读者指正,
本年度台北中央研究院历史语言研究所研究员、法律史学者张伟仁教授应邀至西南政法大学访问并作学术演讲,随后将其讲稿整理成论文,题为《中国传统的司法和法学》在《现代法学》刊物上发表。[88] 张伟仁教授在该文中批评指责中国传统文化里没有法学,以及指责中国传统司法者不遵循法律和先例的论调,认为二者与中国事实不符,随后,通过具体例子,论证了中国古代其实是有一套精密的法学形态,只不过与西方表现不同而已,而中国的司法也不是如韦伯所说的卡迪司法,即没有严格程序的长老裁判,即使是伊斯兰国家,也不完全是卡迪司法,而是有其内在体系,中国也是如此。最后呼吁研究者不能轻易将中国目前问题一概归咎于传统,更不该盲目仿效他人,要走自己的路。张伟仁先生的观点发表后,引起了高鸿钧教授的商榷,高鸿钧教授随后著文《在无话可说与有话可说之间──评张伟仁先生的<中国传统的司法和法学>》[89],该文首先通过梳理伊斯兰法律制度,论证了伊斯兰的确是卡迪司法,认为就整体制度而言,卡迪司法在传统中国的确占据主导地位,最后引到对待传统文化应有的态度话题上,认为观察历史,进行东西文化比较,切莫以己之古比人之今或以己之今比人之古,而必须考虑到是否具可比性问题;即使是同一个国家,古今也是大相区别的,而且研究者应秉持中立理性的立场上做出正确的判断,不可拘泥定见或任意放大。二者孰是孰非,我们在此不拟判断,但真理越辩越明,这样的争鸣自然是值得提倡的。