在法律文化研究方面,本年度依然有丰收。徐忠明教授在这一领域续有新作,其《娱乐与讽刺:明清时期民间法律意识的另类叙事──以<笑林广记>为中心的考察》一文,通过考察明清时期流行的笑话汇编《笑林广记》,剖析出个中隐含的民间社会法律意识:包含契约与诉讼构成了庶民法律意识的核心内容、帝国官员的贪渎与酷虐是庶民讽刺和批判的对象,以及对官吏昏聩和庶民狡黠的描写则反映出官民之间不同的司法智慧。意在表明一个理念,即在怪诞叙事的表象底下,同样也有真实乃是准确的社会事实的描写,这就是比如笑话这些素材之于法律文化研究的意义。[52] 他的另一篇作品《古典中国的死刑──一个文化史与思想史的考察》,也是通过文化的视角考察了中国古代死刑的起源、演进与思想。[53]一向致力于宋代法制史研究的陈景良教授今年在宋代司法传统方面又有新的收获,其《宋代司法传统的现代解读》通过对比现代“分权制衡”的司法理念,指出宋代司法则遵循了“设官分职,各司其局”的司法理念,由此形成了中国特色的司法制衡传统,从而在考察宋代的司法文化之时也能得贯通古今之意。[54] 侯欣一的《从伦理规则到生活法则──中国传统法律制度史的另类解读》一文,则从长时段考察中国传统法律的发展和演变中,发现一个明显的规律:从伦理规则向生活规则的演变,这在有关民事方面的法律里面表现的尤为明显。此文的目的意在表明,在研究中国法律史时候,对于法律的作用不应该过分夸大。[55] 除了国家大传统的制约,小传统依然具有顽强生命力。[56] 此外,尚有邓建鹏的《清代健讼社会与民事证据规则》[57],王忠春的《无讼的“理由”──来自传统社会官员对诉讼成本的社会考量》[58],以陈同的《民国时期上海本土律师的法律业务》[59],以及宋玲的《也谈唐代法文化发达之隐因》[60]等等。
在中国法律思想史领域,思想史是对研究者综合学识的考验,不仅需要有法史专业素养,一定程度上还需要研究者投入到古典思想中,在理智与情感的双重塑造下,知人论世,否则容易画虎类犬。不过即使如此,依然有许多研究者不惮畏途,在这一园地里继续耕耘。俞荣根教授的《寻求“中道”──儒家之法的精神及其普世价值》一文,认为仁学“中道”思想是儒家学说的道统,也是儒家之法的道统,仁学“中道”的法律思想主要体现在“中正”、“中和”、“时中与权”三个方面,古典法律制度里面很多方面体现了这一中道思想,在当今全球性的“战国时代”,儒家仁学中道思想依然有其普世价值,作者坚信它将随着中华民族的复兴走向世界。[61] 刘广安教授的《法家法治思想的再评说》一文,寥寥二千余字,却对君权至上与法律至上的问题,君权本位与国家本位的问题,重刑治国与轻刑治国的问题进行了言简意赅的分析,认为法家思想推导不出今天的法治思想,法家思想也不尽代表中国传统法律思想和法制史的积极方面,只有结合时代环境,掌握法家法治思想的总体联系,把具体主张置于思想体系中取分析,才可能对法家思想做出中肯的评价。[62] 公丕祥教授的《董必武司法思想述要》一文则考查了董必武关于司法的政治性、司法的人民性、司法的公正性和司法的程序性等问题,确证了董必武司法思想的革命性意义和现时代的价值。[63] 冯卓慧教授的《中国古代慎刑思想研究──兼与20世纪西方慎刑思想比较》一文,认为中国古代主流法律思想即是慎刑思想,它受经济地理、宗法血缘、儒释道三教合一的宗教文化等因素的影响,绵延三年年,与西方相较,共性在于
刑法中仁爱观、教育观有其通性的一面。[64] 此外,尚有徐爱国教授的《论近代
刑法和刑法观念的形成》[65],许建良的《韩非“以法为教”的德化思想论》[66],及王振东的《试论中国自然法思想及其复兴》[67]等等。
在法律史学史、方法论以及比较法史的研究上,本年度挟去年由中国政法大学法律史学研究院主办的“法律史学科发展国际学术研讨会”之影响,[68] 一些学者在发表了相关方面的佳作。徐忠明教授在《中国法律史研究的可能前景──超越西方,回归本土?》一文中提出为了克服西方法学宰制下的中国法律史研究弊端,我们既要用“内在视角”来认识中国法律史的固有内涵,又要用“外在视角”来照看中国法律史的独特意蕴。[69] 刘广安教授认为一要利用现代法学理论特别是运用部门法理论分析中国传统社会的法史材料,二是避免对传统法律史材料做简单比附,三是要看展良性的学术批评。[70] 崔永东教授认为要重视出土文献的法学价值,因为中国法律史往往会因新文献的出土而改写。[71] 汪世荣教授认为研究古代判例,作一番学术史考察,是我们了解古代法律史一个非常好的途径。[72] 值得注意的是,本年度俞江教授的《论分家习惯与家的整体性──对滋贺秀三<中国家族法原理>的批评》一文,回应了前述刘广安教授的良性学术批评的呼吁。在此文中,俞江教授根据扎实的文书资料,对滋贺秀三书中存在的问题,做了切中肯綮的批评。认为中国家长从属于作为整体性的“家”,认为即使家长也不能随意处分家产,因此,作者以分家习惯为主线索,重新梳理了家族法的一些问题。此文可以看作学术批评的一个很好的范例。[73]