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2006年法律史学科新进展

  在中国法制史的微观研究方面,更有不少学者针对某一制度进行考辨,针对某一机构进行来龙去脉的研究,针对某一项立法进行社会学的分析,各自做出了精当的解释。讨论微观的研究,并不意味着论题的局限性,而是意在通过一个小切口,透视整个法制规律的大世界,从这个意义上来说,其实微观研究和宏观研究没有明显的分界线,只是为行文方便,我们强作区分。首先对于具体制度的考辨,张建国教授的《汉代的罚作、复作与弛刑》一文,是作者根据出土的文献和基本文物,对这些制度做的一个精细的辨析和考证工作,作者对《汉旧仪》中复作等同于罚作,以及孟康认为的复作等同于弛刑的说法表示质疑,继而通过经籍的梳理,得出结论罚作为劳役罚,而不能称为徒刑,复作相当于赦后的一种保安处分,弛刑是一定程度上皇帝的宽刑措施。之所以做这样的区分,诚如作者所云:“弄清汉代劳役刑的等级及其丰富的刑罚结构,区分其不同含义或适用范围……或是分辨不同情况下为达成某种目标或者刑事政策的实施导致从中派生出来的某些非正式刑种,都有较高的学术意义。”[36] 同样,闫晓君教授的《汉初的刑罚体系》一文,论述了汉初刑罚体系的构成,指出肉刑一般不单独运用,往往“刑尽”后,又罚使劳役。这样形成一个从轻到重,从生到死,相互衔接,有等次的刑罚统一体,从而给予民众的印象是汉初刑罚具有强烈的特殊预防和一般预防的色彩,是文景刑制改革的基础。[37] 此外这方面的文章尚有霍存福的《再论中国古代契约与国家法的关系──以唐代田宅、奴婢卖买契约为中心》[38]、吕志兴的《宋代法律体系研究》[39],以及丁玉翠的《明代科道监察制度中的预防职务犯罪的取向》[40]等等。
  对于法律机构的考察,本年度也有数篇论文进行了挖掘。李贵连教授和胡震的《清代发审局研究》一文,在较为详尽材料的基础上,对于晚清改革中的发审局这一特殊机构,进行“历史的复原”,指出发审局最终不过是传统司法体制下专职负责案件审理的职能部门,是从传统到现代变迁过程中的过渡产物,是一个准专门性的审判机构。本文有助于今人更好的理解晚清司法行政分离过程中的一段历史。[41] 李启成的《治外法权与中国司法近代化之关系──调查法权委员会个案研究》,通过考证调查法权委员会组织的前后经过,对作为调查结论报告书内容进行分析,展示了中国法律和司法近代化过程当中的一个侧影。[42] 此外,相关文章还有胡震的《南北分裂时期之广州大理院(1919-1925)》[43]等等。
  在法律制度和社会关系以及法律制度的成因的微观分析上,本年度一批中青年学者进行了“发覆性”的努力。高汉成的《<大清刑律草案>立法宗旨的历史错位》一文,认为历来倍受赞扬的晚清刑事立法其实并没有做到“会通中西”,在现实的社会生活中,先进理念如果不能得到很好运用,那么结果只能是作者所认为的“貌似先进的理性主义立法宗旨因为不能适应中国当时的国情和实际状况而出现了历史错位。”[44] 这就为清末修律提供一种新的注解。夏扬的《上海道契与近代土地契证的实践》一文,论证了上海道契虽然形式上与中国传统土地契证相类似,但由于受西方契约制度、土地管理制度的影响,本质上其实为近代土地契证,在一个具体问题上证明了近代殖民化过程对传统制度的影响。[45] 其另一篇文章《条约制度的建立对传统法律变迁的影响──以地政管理制度为例》更是说明了近代国门大开之后,条约制度的建立与传统社会法律变迁有着密切的联系。[46] 吴泽勇的《清末修订<刑事民事诉讼法>论考──兼论法典编纂的时机、策略和技术》一文,则通过考察清末《刑事民事诉讼法》修订的背景、修订的时机、修订过程中伴随的争论以及最后的结局,论证了盲目试图将一些时人并不熟悉的制度引入中国,在缺乏广泛的制度配套情况下,必定招致失败的命运这一论点。但是作为法典编纂的一个失败案例,却给后人以长久的启示。[47] 田东奎的《清末立宪中的满族因素》则专门针对立宪之于满族贵族的利害着眼,分析了满洲贵族在立宪运动中左右为难的境地,最终随着清王朝一同被埋葬,从而为晚清立宪给出了一种全新的解释。[48] 此外,此种类型的文章尚有王雪梅的《从商人对<破产律>的批评看清末的社会法律环境》[49],姚秀兰的《制度构建与社会变迁──近代中国专利立法论》[50],以及谢冬彗的《秦朝以身高确认刑事责任的原因探析》[51]等等。


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