但现行
专利法的这样规定，仍旧存在三个问题：一是“新产品” 的含义不清，导致专利权人举证负担增大；二是目前这种表述仍没有清楚地表明举证责任分担制度的法律内涵；三是没有考虑到被控侵权人的商业秘密泄露问题。
关于对“新产品”概念的理解和在实践中的适用，探讨的文章已经很多，此处不再赘述。笔者只是结合律师实务中的经验，建议送审稿考虑选用TRIPs第34条1（b）的规定，即“未经专利所有人许可而制造的任何相同产品，如果该相同产品具有相当大的可能是使用该专利方法所制造，而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法”，则适用举证责任倒置。
这种规定相比于TRIPs第34条1（a）（即现行
专利法）的规定，给了法官较大的自由裁量余地，同时也减轻了专利权人的证明负担，不失为一个好的选择。因为，按目前的
专利法，“新产品”是适用举证责任倒置的先决条件，由于“新产品”的证明标准不清，专利权人证明产品“新”要比被控侵权人证明产品“不新”困难得多，使得举证责任倒置难以适用，诉讼难以顺利进行下去。而证明和判断“产品具有相当大的可能是使用该专利方法所制造，而专利所有人经合理努力仍未能确定其确实使用了该专利方法”要比证明和判断产品是否是“新”的要容易得多。这样，就可以减少双方对“新产品”的争议，使专利权人能够将诉讼顺利推动下去。美国专利法就是采用这种模式。
关于举证责任分担制度的法律内涵。一直以来关于举证责任概念包含两层含义，英美证据法称之为提出证据责任（burden of producing evidence）和说服责任（burden of persuasion），德国证据法称之为行为上的责任和结果上的责任。简单地说就是，负有举证责任的人首先有提供证据的责任，其次还有证明其主张的责任以及证明不能时需承担相应结果的责任。
在德国证据法上，举证责任分担制度的理论基础是“法律要件分类说”，而举证责任倒置制度则是基于加害人对危险领域能够控制的推定，将受害人难以证明的事实分担给了加害人，如果加害人不能提供证据证明或者达不到证明标准，则推定其应承担加害责任。
所以，与德国法同源的日本法，其
专利法中的这一条干脆称为“生产方法之推定”，其表述为：在提出生产物品方法之发明特许场合下，该物品于特许申请之前，在日本不是周知的物品时，则可推定与其相同之物品是采用该方法生产的。
类似地，英国专利法规定：假如获准专利的发明是制造一种新产品的工艺，该专利权所有者以外或其许可证领取人以外的人所制造的同样产品，除非有相反的证据，否则在任何诉讼中应被认为是用该工艺制造的。 而TRIPs第34条的规定也是类似。
