4.“专利申请权”是
专利法创设的一个民事权利,具有特定的含义,不宜改为“专利申请”。从字面上理解,“专利申请”包含两层含义:其一是申请人向专利局提出专利申请的意思表示;其二是指专利申请案,至少从习惯上,“专利申请”得不出“专利申请权”的含义。
结合送审稿第11条和第14条的规定,应该理解这里使用的“专利申请”似应是“专利申请案”的概念,转让专利申请案也是许多国家
专利法所使用的措辞,如《美国专利法》第261条。但我国自1984年
专利法颁布以来,从未使用过“专利申请案”的概念,而是一直使用“专利申请权”的概念,沿用二十多年已经被人们所普遍接受。这一点虽然和许多国家的
专利法不同,但却也并非我国独有,日本
专利法中即有名为“专利取得权”的同样概念。 所以,用“专利申请”代替“专利申请权”,既没有必要也容易引起混淆。
综上所述,对于送审稿第11条和第14条中的“申请专利的权利”以及第14条第1项建议删除,对于其中的“专利申请”建议改为“专利申请权”。
三、建议修改补充现行
专利法关于制造方法专利举证责任的规定
本次送审稿对现行《
专利法》第
57条第2款关于制造方法专利的举证责任的规定没有修改,不能不说是一个的遗憾。作为从事专利诉讼的律师,在近几年代理专利权人起诉时我们深感取证难、审理难、赔偿难。而其中最困难的就是对产品制造方法的取证。
产品在推向市场之前,都是在工厂的车间里制造、加工、安装的,未经许可,工厂以外的人员是没有办法进入车间看个究竟的,更不用说还要形成证据固定下来。而大凡违法侵犯他人专利方法的人,都千方百计采取防范措施,想方设法隐匿销毁自己侵权的证据。所以,实践中方法专利权人即使找到了侵权人的下落,也很难通过主动调查的方式来取得侵权行为的证据。
1984年的
专利法对制造方法专利采取了举证责任倒置的方式,规定了“在发生侵权纠纷的时候,如果发明专利是一项产品的制造方法,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明”。这一规定大大缓解了专利权人取证的工作量和举证的责任,受到普遍欢迎。但在1992年修改
专利法的时候,为了符合TRIPs的要求,在“一项产品”中间加了一个“新”字。这一字之变,大大限制了举证责任倒置的范围,也大大增加了专利权人的诉讼困难。到2000年修改
专利法时,考虑到仅仅让被控侵权人 “提供其产品制造方法的证明”,尚不能清楚地表明被控侵权人实施的方法与专利方法之间的异同,不利于法院或者专利行政部门认定被控侵权行为是否构成侵犯制造方法专利权的行为,不利于达到规定举证责任倒置的立法目的, 又修改为“提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”。