(四)为什么继受大陆法系的德国民法?
中国之继受大陆法系的德国民法,是受日本的影响。[12]其所以不采英美法系,纯粹由于技术上的理由。大陆法系与英美法系,虽无优劣高下之分,但英美法是判例法,不适于依立法方式予以继受。其所以不采法国民法而采德国民法之主要理由,系德国民法典公布在后,其立法技术及内容均较法国民法典进步。[13]王泽鉴先生指出,中国法制因继受德国法而科学化。制度可以修正、变更,甚至废弃,但方法将永远存在。此为中国继受德国法之真正意义。[14]
(五)中国民法学的诞生
中国继受西方民法的结果,形成一个与中国传统律例全然不同的民法规则体系,及一个与中国传统律学全然不同的民法学知识体系。这套规则体系和知识体系与其他近代意义的部门法和部门法学及法理学一起,构成一个更大的规则和知识体系,即中国近代法和近代法学,从而替代了中国古代律例和律学。[15]
法制史学者俞江指出:对中国民法学来说,古罗马法和近代西方民法学就像两座巨大的雪山,丰富的水源从那里源源不断地输送过来。1880年同文馆法语教习毕利干翻译的《法国律例:民律》即法国民法典,为20世纪前的中国知识界提供了一个接近民法学的机会。20世纪初,为收回领事裁判权和立宪运动促成了一场大规模地移植西方法学的活动。日本民法学在这一背景下也进入中国。从留日学生的民法学笔记到松冈义正的民法讲义;从对日本民法的简单而全面的介绍到翻译富井政章、梅谦次郎等日本民法学家的专著。如果说20世纪以前的源头处还是一条清澈细小的溪流,则20世纪初日本民法学的汇入使其陡然呈现大河气象。[16]
李达在《法理学大纲》一书中指出,中国法学的研究,肇始于满清末年的日本留学生,与日人冈田朝太郎、松冈义正所主讲的北京法律学堂。[17]1904年清政府设立第一所法学教育专门机构——直隶法政学堂。此后5年间各种公立、私立法政学堂遍布全国。各校课程,除“大清律例要义”等外,都是有关外国法的介绍和比较的课程,并聘请外国法学专家讲课。[18]学者俞江指出,并非只有留日学生对近代民法学移植作出了贡献,留学其他国家的法政学生无不投身于这场移植活动中。例如,留学法国的陈菉翻译了《法国民法典》,留学德国的马德润翻译了《德国民法典》。是留学生的共同努力才把那么多民法学研究素材,在短短的清末十年里带进了中国。[19]
20世纪前十年是中国民法学的“孕育”期。它的结晶就是《大清民律草案》。《大清民律草案》是中国第一代民法学者共同努力的成果。正是这批学者完成了一批外国民法典的翻译工作,完成了民法学汉语词汇的定型工作,完成了一批罗马法、西方民法学著作和教科书的编译或翻译工作,从而为近代中国民法学奠定了学科基础。[20]换言之,因此诞生了区别于中国传统律学的中国民法学。
(六)中国民法学的前期发展
按照法制史学者俞江的研究,中国民法学诞生至1949年,产生了三代学者。第一代学者,是中国民法学的开创者。大致出生于1885年以前,有国学根底,有留洋背景,逢清末修律之盛,曾投身其中,为近代法的移植作出了巨大贡献。他们的活跃期是1900年至1927年。这一代学者虽在专业上也有分工,但并不重视个人学术成果,而是重在事功,多投身于立法、司法或法学教育。以董康、江庸、余启昌、王宠惠、陈菉、郁华、张知本、张一鹏、陈时夏等为代表。[21]
第二代学者,大约出生于1885年以后。其中一些仍有国学根底,但总体上不如第一代。清末修律时,他们正在国外留学。这一代学者将实务、教学和研究结合较好。在20世纪20年代中期以后进入创作高峰期。30年代初至抗战爆发前,有一段法学研究繁荣期,就是这一代学者唱主角。这一代学者的治学风格,以“通”为特征。其中,陈瑾昆、戴修瓒、朱学曾、刘志敭、应时、欧宗祜、欧阳蹊、钟洪声等先生,在民法学上都有精深的造诣。[22]
从1912年到1927年,是第一、二代人同台的时期,这一时期也是近代中国民法学的“黄金年代”。当时存在着一个横跨立法、司法、学术三界的大的法学共同体。这一共同体,使法律界在政治面前保持住一种独立的声音,并在维护法律人的共同信念,提供知识和经验积累等方面发挥了重大作用。第二代学者能以“通”治学,与这一共同体的存在是分不开的。
参与民国民法典纂修的史尚宽、胡长清等,以及在20世纪30、40年代成名的民法学者李祖荫、楼桐荪、阮毅成、吴学义、周新民、郁嶷、李宜琛等先生,构成中国近代民法学的第三代。他们大多在国内接受新学教育,然后出国深造。第三代学者少有跨两个学科的,除非是法学通论和一个部门法。最多是民法总则,兼修一门债法或
物权法。[23]
大约在30年代中期,第三代学者开始在某一领域表现出扎实的基本功和独到的见解,如史尚宽、胡长清等在民法总则方面,王去非在
物权法方面,李谟在债法方面,郁嶷在亲属法方面,曹杰、郑国楠在
继承法方面,等等。那种跨学科的、同时在其他部门法方面有造诣的学者已不多见。这种趋势到40年代就更加明显。首先是李祖荫的《民法概要》(1941),接着是李宜琛的《民法总则》(1943),风格上都有思维绵密,全面系统,以及学术气味浓烈的特点。另外,还有龙显铭的《现行法上租赁之研究》(1944)和《私法上人格权之保护》(1949)等。这种从小处着眼的专题研究,是在上一代学者那里看不到的。这些作品的出现,虽然已是40年代中后期,却反映了第三代民法学者真正的研究风格和方向。这种风格,就是向专深方向发展。其中,“专”的特点,已表现得很明显。[24]
二、中国民法学的“转向”、“停滞”与“死亡”(1949-1977)
1949年2月中共中央明令废除“国民党六法全书”(即”民国六法”)[25]。1949年9月中华人民共和国中央人民政府成立。1950年颁布第一部婚姻法[26],使婚姻家庭关系脱离民法调整范围。1954年开始起草民法典,至1956年12月完成第一部《民法草案》。因此后发生“整风”、“反右”等政治运动,致民法起草工作中断。
这一民法草案,分为总则、所有权、债、继承四编,共525条。是以1922年的苏俄民法典为蓝本。例如,四编制体例的采用,将亲属法排除在民法之外;抛弃“物权”概念而仅规定“所有权”;不使用“自然人”概念而用“公民”概念代替;仅规定诉讼时效而不规定取得时效;强调对社会主义公共财产的特殊保护,等等。表明民法学的“转向”,即由此前继受德国民法,转而继受苏联民法。