在民事法律调整的范围内,虽然中国古代法典被公认为“诸法合体、民刑不分”,但这并不意味着中国古代只以刑罚作为民事法律关系的唯一调整手段,而是说,其实中国古代仅仅是将那些以
刑法为主要表现内容的正律,作为了民事活动的最基本的要求而已。故中国固有民法是以成文的“律例”与不成文的习惯法和情理等“正律”以外的广义的民法渊源为其重要表现形式的,在成文法规定所限定的框架内形成了一种自己特有的法律规范系统。
近代西方民法理念认为,商品交换的本质体现为法律行为中的“意思自治原则”。法律行为制度集中体现了私权可处分性的法律特征,个人在私法领域内,只要不违背国家法律的强制性或禁止性规定,就可以根据自己的意思,自由创设法律关系。民法作为规范民众自治的法律,其主要目的不在指导或强制民众为或不为一定的行为,而在设定行为规范。当民事主体的行为合于规范时,就能得到法律的承认,就可以在必要时凭借国家的公权力来保障其实现自己的权利。
虽然中国固有民法没有明文规定“私权神圣”原则,但是,如果在现实商品交换过程中人们普遍将正律理解为其仅仅是一种作为民事活动底线的最基本的要求的话,这也同样可以告诉人们:凡是不违反法律和基本社会准则的那些“薄物细故”,都是百姓可以去做的事情。
故尽管西方法定主义的调整方式对法律关系要素的确定具有统一、明确等好处,但我们的古人似乎业已明白:国家的法律不可能、也没有必要对经济生活中的每一种行为都作出具体的规定,再庞大的法典也无法穷尽所有的法律关系。法律即不得不借助于各种禁止性的法律规定,规定出一个最一般的行为规则,使人们在社会生活中的各种行为都能受到法律的调整。从这个意义上说,中国古代的这种以正律仅仅作为一种民事活动底线的最基本的要求、而在实定性的私法体系外设想和构筑的民事法律制度,具有法定主义方式所无法具备的法律调整功能。其不但可以为司法审判提供法律依据,而且可以弥补民事法律规范的疏漏与不足,故不失为一种调整社会关系的有效措施。
六、结语
通过对“民有私约如律令”这一合同习语的考证,我们揭示了:这种将民间私契在当事人之间的效力与官府律令的效力等同起来的理念,在中国由来已久。虽然这种理念在历代的表现形式不尽相同,但是都十分相似。这种理念的长期存在充分说明:那种认为“中国古代不存在民法”的观点是不符合客观事实的;在中国古代,民间长期存在着与官府律令相对应的、以意思自治为主要内容的民事习惯法。
【注释】 张晋藩:“论中国古代民法研究中的几个问题”,载《政法论坛》1985年第5期。
孔庆明、胡留元、孙季平:《中国民法史》,吉林人民出版社1996年1月第一版,第159页