在界定违法性判断标准之后，可轻松反驳否定论者的第一和第二点理由。关于违法性标准过于模糊的观点，通过上述的论述，笔者深信学界将有必要重新检视。当然，社会科学不可能达到如自然科学般精确；况且民商法上模糊的原则、规则也不在少数，如何单独苛求违法性，值得反思。至于学者提出的第二点否定理由，即对于因合法行为或者不为法律所禁止的行为给他人造成的损害，加害人不承担责任的问题，可理解为因其没有违反行为义务，故不承担赔偿责任。
　　二　“违法性”与“过错”之关系
　　违法性概念源于罗马法，经过德国普通法时期的发展，现已成为侵权行为归责要件的组成部分。在阿奎利亚法中，它意味着故意或过失的“有责的行为”，包含了现代意义下的违法性以及有责性，并将二者混同于“iniuria”的概念中。在罗马法上要将过错与不法区分开来，是十分困难而又没有实际意义的事情。在耶林1867年发表《罗马私法中的责任要素》一文之前，违法论融合了客观不法(即权利侵害的外观)及主观不法(即对行为人的非难，可称之为“完全的违法性”) ，和今天通说所采“客观的违法性”，即将违法性与有责性看成相对立的态度截然不同。耶林认为，在权利侵害这种客观不法(Objective Unrecht)之上，还需要加上主观责任要素才能产生主观不法( Subjective Unrecht) ，即将过错概念从“完全的违法性”中抽出，使它独立成为法律效果要件。从此，“权利侵害=客观违法性”的公式，与作为法律效果且强调个人意思责任的“有责任”(过错)开始区分，并成为民法学界的通说。
　　过错观念也源于罗马法，它是以“善良家父”的注意义务为标准的。其注意指行为的“外的注意”，并没有将关系到责任能力有无的个人“内的注意”因素考虑在内，可见当时仍未发展出主观过失的概念。耶林以后的过失论，在违法性与有责性各自独立的前提下，在有责性中强调行为人的意思责任，使得过失的内容逐步走向主观化，重视行为人“内的注意”的违反。但后来因温特夏德(Windscheid)大力提倡以同种职业、性别、年龄、教育等“一般人”的判断标准取代狭义的个人判断标准，此种客观化的过失判断标准成为德国民法的通说。后来，乌戈尔(Unger)在此基础上进一步发挥，以行为人是否具有“善良家父”通常的注意，作为判断有无过失的标准，确立了客观过失论，并被当时德国民法学界奉为至理。自此，客观化的过失概念作为有责性要素，与客观的违法性概念仿佛又回到了罗马法时代的起点，客观化的过错与结果的违法性纠缠在一起，开启了违法性与过错关系长期争论的序幕。
　　但在现代大陆侵权法中，过错与不法依然存在区别。德国、瑞士以及我国台湾地区侵权法中二者界分至为明显，在法国和日本侵权法上二者也存在差异。在法国法上，赔偿义务的产生取决于被告的过错( faute) ，法国民法不但没有使用违法性的词语，而且认为因为使用违法性会误导人们相信：只要不存在被视为是“绝对不正确的”权利侵犯或者法律违反就没有过错，从而无需就此负责。不过，即使在现代法国法也区分过错的客观成分与主观成分，其中客观成分是指对法所认可的行为标准，主观成分是加害人的可归责性。[10]因此，所谓法国侵权法中过错包括不法的流行说法，实质上不过是在过错的范畴内，通过客观的行为标准的违反(即违法性)来判断主观的可归责性。换言之，在判断原理上，将过错的标准与违法性的判断，实质地加以混同，违法即为有过失。[11]之所以这样做，固然有行为人主观状态难以确定的原因，更为重要的是违法性与可归责性功能不同。因为归责不仅仅考虑被违反的法秩序的要求，同时私法还要为行为人预留一定的空间，以适应不同人群、智力水平和特殊情况的需要。此外，还应照顾主观心态的不同在私法体系上可归责性的差异。读者在这里可能会产生一个问题，即既然如此，为什么法国法一直保持在过错的单行线上，而没有将过错与违法性分离呢? 这是因为法国民法长期贯彻过错责任的一元化归责原则，为了适应社会发展，不得不使过错概念客观化和扩大化， 以至于将“违法视为过失”。但随着法国法无生物上危险责任的确立，维持这样一个广泛的、富有侵略性过错概念的合理性受到了质疑，为了维护法律的逻辑结构， 将过错维持在主观与客观之间的呼声渐起，[12]以便为违法性留下作用的空间。由此可见，法国侵权法中只是将二者在过错的范畴内分别加以界定，并非否认违法性的客观存在。日本民法第709 条中没有违法性的规定，但判例通过云右门事件到大学汤事件的发展，学说也从权利侵害转移到为违法性要件，从而肯定了其法律价值。日本有学者认为，作为从被侵害利益的侧面到侵权行为责任的成立划定界限的概念，违法性仍然具有一定的有用性。[13]

第 [1] [2] [3] [4] 页 共[5]页