行为不法说认为,一个行为不能仅因其有引发侵害他人绝对法益的消极结果,即推定为具有“违法性”,除了侵害绝对法益的消极结果外,还应顾及致损行为本身。[6]换言之,判断有无违法性,除了结果的衡量外,还须更深入积极地探究该行为有无违反社会生活上的一般注意义务。依据行为不法论,故意侵权行为可直接认定其违法性,而过失侵权则还应以行为义务违反作为违法性的判断条件。即如果行为并不违反一般注意义务,尽管该行为与侵害绝对法益的消极结果之间具有因果关系,但因该行为具有“社会正当性”,因此应肯定行为的合法性。行为不法论一方面可避免违法性认定泛滥,导致社会活动自由受到过度妨碍;另一方面,则借由是否违反一般注意义务,赋予法官依社会发展和具体情况作出从事社会活动者应特别履行的注意义务的类型和标准,赋予特定的社会类群较高的注意标准,一旦行为人被认定属于应负一般注意义务的特殊群体,除非行为人能反证其并未违反该注意义务,否则就毋庸判断行为是否具有违法性,而直接进入有责性阶段的检验。此种做法较传统做法更具有弹性,并能应对瞬息万变的社会生活产生的侵权行为。
不过,这种行为不法论在逻辑上却存在缺陷:探讨行为有无违法性时,区分故意和过失侵权类型,认为故意侵害他人绝对法益的行为即具有违法性,将故意这个归责要素提到违法性要素之前加以判断,明显地已动摇了前述成立损害赔偿责任的逻辑结构。由于存在以上弊端,学者提出了相对化的行为不法论,即在认定一个行为是否违法时,不是先进行故意与过失的检测,而是在探究法规目的的基础上,将仅落在法规所欲规范目的范围内的行为义务违反认定为违法,从而克服了将有责性判断前置的弊端。[7]在“法规目的说”的帮助下,违法 性出现了“相对化”,即只有在某一法律规则保护目的范围内,该规则才能成为行为义务的基础,违反该行为义务,才具有违法性。而行为义务的基础是为了达成某种理想的法律秩序而作出的在某些特定的情形下行为人必须作为或不作为的规定。以“行为义务”为基础制定的法律规范,其判断违法性的出发点不仅是行为人,还包括法律秩序。违法性的“相对化”揭示出违法性本质上是对法律规范所定行为义务的反动,是法律规范对于行为的消极评价。以相对化的行为不法为内容的违法性在西班牙等国的民法典中被认为是“绝对必要的”和“不可避免的”内容。这一思想,在意大利民法、荷兰民法中也有不同程度的体现。[8]
结果不法说与行为不法说的争论关系到侵权法的体系与思考方法。[9]传统的违法性将目光集中在绝对法益的保护,但它既起不到权利控制和筛选的作用,也不能因应社会的迅猛发展,使得新兴权益因没有法律根据而得不到合理的救济。因此,不妨以权益侵害为主体、辅之以行为义务的违法,构架合理的法益保护机制。相对化的行为违法论通过行为义务与法规目的两翼,以行为人是否违反行为义务作为违法性有无的主体标准,有效克服了传统违法性之弊端。
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