论我国侵权责任构成中违法性要件之取舍
廖焕国
【摘要】在我国侵权立法起草过程中，关于侵权责任构成的违法性要件多主张弃之不用。实则违法性的内涵已从结果不法向相对化的行为不法转变，能契合并引导侵权法思维方式变革。违法性与过错所承载之功能区分至为明显，违法性与立法模式之间亦无必然联系，我国侵权责任构成应采纳违法性要件。
【关键词】违法性；结果违法性；行为违法性
【全文】
大陆法系侵权责任构成包括以下三个阶层，即符合侵害他人权利导致损害的构成要件、违法性和有责性；其中违法性为客观要素，有责性(包括故意和过失)属于主观要素。但在我国侵权法起草之中，一种倾向性意见认为，我国侵权法不再需要将违法性要件作为一般要素考虑。[1]否定违法性要件之观点在我国绝非新近之事，早有学者将违法委身于过错的概念中，[2]使违法性概念本身失去意义；我国民法权威教材中，否定论亦占主导地位。[3]综合而言，否定论的理由有四：其一，违法性的判断标准具有模糊性，不易于把握；其二，随着社会关系的发展，加害行为的不法性或损害不法性要件受到挑战：一些合法行为或不为法律所禁止的行为(如得到政府许可的排污行为、在“可忍受的限度”内的对相邻土地的妨碍)给他人造成的损害，加害人不应当承担责任；其三，我国理论上采纳违法性主要是因为长期采取主观过错的概念，与过错客观化的世界潮流不合拍，过错的概念已经包括了违法性的概念；其四，从比较法上看，一般条款立法例的日本民法(第709 条) 、法国民法(第1382条)等均没有规定违法性要件，因而我国将来若采纳一般条款模式，则违法性要件应予废除。否定论看上去不容置疑，然而其理由能否立足，我国侵权法是否应采纳违法性要件，似有斟酌余地。笔者不揣浅见，拟针对以上理由加以剖析，以澄清违法性理论认识上的偏差，为我国侵权法编纂贡献绵薄之力。
一 违法性判断标准
关于违法性的判断标准，有结果不法与行为不法说。二者在寻求救济的过程中侧重关注的对象有所不同，导致规范效果上存在差异。
结果不法说认为，导致权利侵害结果的侵权行为自然构成违法，以权利侵害作为违法性的判断标准，仅在侵害行为存在阻却事由时，才不适用该项标准。[4]此说认为损害结果与违法存在密不可分的关系，结果可以视为行为的一部分。然而，结果不法说在面对日益增多的纯粹间接侵害时，由于结果已不在行为过程的直接范围内，除非法律明文规定行为人对间接侵害行为应负责，否则难以合理解释间接侵害行为具有违法性；而且即使判断违法性的重点落在绝对法益遭受损害的消极结果(第一次现实损害结果)上，但最后还是归咎为导致该结果的行为，认定其具有违法性， [5]这样就将导致违法性判断过度泛滥。
