选择的必要性将会出现,因为政治保守派所反对的
宪法权利已正好成为现存法律的一部分,为改变这一现状他们将制定新法以满足其政策偏好。罗伊诉韦德[lvii],第一个堕胎判决,发生于1973年。十四年来,该判决被遵循并获得再度肯定。[lviii]校园祈祷第一案是最高法院在二十五年前判决的;[lix]但其根基可追溯到1940年代。[lx]反改革运动者的主要目的还包括缩减现存的对刑事被告人的
宪法保护。他们所反对的判决早在二三十年前就出现了。[lxi]1960年代的废除校园隔离——必要时实行校车接送制度——成为标准的司法矫正违宪的校园隔离样板。里根政府关于纠偏行动的立场已被部分抛弃。[lxii]右翼学派企图将所有的新政措施和其他管制机构——其人员有不受总统任免自由裁量权控制的固定任期——扫地出门,原因是除总统或总统有选任和免职之双重自由裁量权的其他“美国公务员”外,
宪法禁止国会对任何人员实施授权。否定总统有开除独立机构——国会曾授予它准立法权(quasi-legislative)与准司法权(quasi-judicial power)——官员的自由裁量权的合宪性早在1935年就被确定,[lxiii]联邦政府很大一部分事务就是在这个基础上被有章可循地执行。
对既定法律哪怕是最细小部分的撤销——像堕胎案——都极有可能会引起注意。部分地推翻先例是
宪法传统的一部分。但如果这种推翻行为蔓延开来,那其危害性将显而易见。如果新的第二次的多数起因于新的第二回任命——下次会由更具有自由主义倾向的总统任命,那实例足以鼓励(司法判决)退回到法律立场上来,就像今天所显现的那样。如果作为总统不断慎重选择任命之结果的多数大法官的意见每隔五年或十年就来回地更改一次,选择自由、不参与州法规定的祈祷的自由和违宪地获取的证据的采信等权利因而被相应地认可或否定,那过去实践中的那种宪政制度就不可能长存。
我认为,从长远来看,美国宪政的未来取决于我们,美国人民,是否继续相信秉政的男男女女,包括法官,能够依“法”管理他们自身。依“法”,我意指一套早已建立好的统治原则。它们并非是中立的——如果你愿意,可以叫它们“价值”、“原则”或“规范”。它们都是独立的实在并且每一个都受到比任何人——无论多么伟大、聪慧——仅仅由于职位或个人威望所得到的要大得多的尊重。它们不是静止不变的。法律,即便它以过去为荣,也必须去追求这样一种公正,即判断它的标志不是强力、利益集团的压力,甚至不是公民的投票,而只能是理性和正义感所理解的正确(say is right)。法官必须努力去理解而不是强加其偏好。
在当今学术界,或许是在整个法律职业界,有一种强烈的倾向,即不赞成视法律为一种独立力量的空想,而认为法官不过是社会政策的制定者与再造人。对视法律为“天网恢恢、疏而不漏(brooding omnipresence in thesky)”[lxiv]的观念嘲讽一番是有诱惑力的。引导法官的法学书籍常常把重要的选择机会留给他们,法官时不时地改变法律,不但在表面上当新的境况要求对一项古老的原则进行正式的再解释时是如此,而且在实质上当社会的思想观念发展变化为紧跟这种发展变化时亦如是,要对此举证很容易。
也许,这种自称“现实主义(realism)”的哲学将会盛行,但我认为简单而又令人信服的事实是,法院能——确实正这么做(does)——并且有时不得不在
宪法裁判中创制法律并不足以证实大法官丝毫不受法律的约束。而诉诸于
宪法的字面意思有时不能提供足够的引导亦不能作为大法官有插入其任意意志之自由的证据。类似地,尽管有选择的空间,法官还是能感受到——因而是存在的——源于大量的持续不断地变动的法律的制约。法官的职责要求他注意这两者之间的基本矛盾,使其达到一定程度的平衡。连续性与创造性之间的紧张既不能解决又不能确定地达到平衡的事实并不能证明在这方面的努力尝试没有价值。对理想目标的虔诚追求是具有正当的现实,即使其范围超出了个人的领悟能力,只要人民知道这种努力正在进行就行。理想目标的价值不因承认尽心尽职的追求乃是服务于使
宪法判决具有正当性的功利目的而减少。
VI.
“为什么两百年前制订的
宪法一直都运转良好呢?”这个问题的最终答案在于美国人民的特性。融理想主义与实用主义于一身的他们生来就具有出生于苏格兰的哲学家阿尔弗雷德•诺思•怀特海(Alfred North Whitehead)所概括的人类历史上无与伦比的“宽容与合作”精神。这种精神对边疆时代的生存而言不可缺乏,但宽容和协作的意愿亦来自于对伟大的美国冒险(the great American adventure)之持久价值的强烈信念——尽管它有缺陷,尽管我们自私,尽管我们对目标认知朦胧。在我看来,对这种事业的价值的信念本身就是一种信条。是否有足够的人依然有足够的信念——为了宽容与协作精神长存而对我们共同命运的价值的信念,我们能否以足够的自信去共享包括法治信念在内的共同信念,所有这些将决定着宪政的命运。