有记载的历史会为那些机械的头脑回答这个问题。保持
宪法为一个满足社会日益变化之需要的、生存力强的文本的明智法官，并不经常脱离最初的目的意图。然而，当开始理解原意在当下如何适用时，他就必须意识到更早时期及当今时代的环境和需求。在有关宗教条款的案例中，制宪者观念的含意——在我看来似是、对于法院而言已是——比首席大法官伦奎斯特所理解的要宽泛得多。不过，我必须承认——真诚地强调——我的理解像法院的判决一样包含选择的成分。[li]
曾几何时，沃伦法院和早期伯格法院突破了“原意”的限制，即便以那些
宪法用语是按我的界定去理解、制宪者的措辞是根据我们时代的情势需要去解释的标准衡量时亦是如此。有时，但是极少，这种判决值得赞扬。那些认为性别歧视违反了平等保护条款的案件就是一例。[lii]对妇女的歧视一开始就是编织我们的法律与态度的原材料。不管如何界定“原意”，都没有一个人能够坦诚地说1869年写下平等保护条款的男人“意欲”要求政府和法律同等地对待男人和女人。制宪者加于“平等”上的限制就像他们表明的那样是其“原意”的一部分。同样没有一个人能以非常确信的口气争辩说与上个世纪相比歧视妇女的法律在1960年代和1970年代具有不同的效果。我们的思想观念已经改变，但极为常见的是为了把现代的性别歧视案件和历史联系起来有人可能会说——尽管实践上正相反——平等对待妇女的种子一直隐藏在我们的人类平等和人格尊严的历史观念中。这颗种子正在等待开花，就像种族平等的种子一样。尽管其结果与先例或“原意”背道而驰，法院还是通过类推方法在美国人民中弹起了回应平等诉求的旋律。
类似的是，尽管我赞成一人一票的判决[liii]，但要我去辩论说是这些判决才使得平等条款的制定者和支持者对此条款的理解——甚至是在无论怎样去定义他们的宽泛“目的”的程度上——产生效果，则是一种智识上的不诚实。但法院确实是凭借着过去而重塑现在。隐藏于熟悉的不平等分配——制宪者认为它与平等保护的精神相一致——实践背后的是一股巨大的实质政治平等主义的潜流，通过废弃一项传统限制*法院给予这个股潜流进一步的推动力。道格拉斯大法官言简意赅地指出：“从《独立宣言》到林肯葛底斯堡演讲，再到第十五、十七和十九条修正案，政治平等观念所意指的就仅仅一种情形——一人一票。”[liv]
我认为，在大多数具有创造性的案例中明智的
宪法裁决的正当性既来自于又受限于一种微妙的共生关系。司法意见决定（shape）国家对其自身的理解。它们通过提醒我们未来将如何而说明我们现在该怎样。但是法院表达的志向必须是我们人民既愿意承认又最终以此为生的愿望。法院判决的正当性依赖于法官对这种共同意志——法官身外的意志——的准确领悟和法院通过弹起那种类似于被统治者同意的回应旋律来表达这种领悟的能力。再往前跨一步、强加法院自己更明智的选择，则不正当。
V.
我想，在这方面经常突破具有连续性的
宪法传统同样是不正当的，因为打破连续性有损法律的理念。基于这个理由，我们最后不得不问问沃伦法院和早期伯格法院在塑造
宪法使其满足于多数大法官所设想的一个公正、人道的社会之需要时是否走得太远、太快、太频繁，因而削减了他们自身正当性的来源。我担心他们制造了严重危机。但是依我判断，后果如何取决于里根总统和司法部长米斯（Meese）所领导的反改革运动（the counterreform movement）的结果，即人民是开始把法院视为另一个政治部门还是认为其判决是“依据法律”作出而继续正确地尊重它们。
（司法）政治化的恶兆来自几个方面，但最值得注意的或许是里根总统领导下的行政部门。在司法任命过程中，总统、司法部长米斯和其助手们把法院仅仅当作另一个政治部门呈现给公众，其判决完全取决于法官的政治意识形态。华丽的词藻甚至有更大的危害性。去年十月司法部长在图兰（Tulane）大学演讲时声称：“法院的判决不是创立‘这个国度的最高法’，而仅仅对当事人（the parties）有约束力”。[lv]这个声明包含技术上的正确成分，但其含意——包括成千上万的州与联邦官员在内的所有其他人有忽视法院判决的自由——如被遵行，那将摧毁我们的宪政。
选任法官时总统可能会考虑被任命者的政治与司法哲学，许多总统都这么做，但在这个问题上好像从来没有人像现政府这样走得如此之远。因政策故单单为了获得可预见的一票而任命法官的做法或看似是这样的做法势必削弱公众对“法律”的信仰，同时也使得实际的判决决定风格带有更浓的政治色彩。公众对判决的政治属性的强烈感知将引发对政治性任命的需要。如此循环将不可避免地引起选举大法官和法官的需求与压力。毕竟，如果重要的法庭判决真的是和政府其他部门的政策决定差别甚微，那为什么不让投票人为任期年限而选举法官与大法官呢？
通过媒体所呈现给公众的法庭意见也有被政治化的倾向。不幸的是，极少有记者理解或有时间和篇幅去阐述纷繁复杂的司法过程。事情几乎总是被过于简化，结果则被贴上自由主义或保守主义的政治标签。
宪法裁判是否进一步被政治化、法院能否保住其如詹姆斯•麦迪逊所言的反抗立法或行政压迫之屏障地位最终取决于下一批大法官履行法院职责的方式。正如我所讲，沃伦法院和早期伯格法院向政策决定这一侧偏得太远了。首席大法官伦奎斯特、大法官奥康纳和斯卡利亚以及其他有强烈保守主义政治倾向的新任大法官——如果他们成为多数——将不得不在制度抑制与颇异于其新近前任大法官的司法积极主义之间进行选择，虽然他们追求的是保守主义而非自由主义的政策目标。纠偏行动、竞选资金和其他零散的案例表明当他的政治信念面临危机时，首席大法官起码（for one）能成为一位坚定的司法积极主义者。[lvi]
