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最高法院的职分:积极还是自制?

  对这种判决的回应在1937年达到了顶点。法院度过了一段司法谦抑时期,其标志是对政治过程和州与地方自治价值的极端尊崇。仅仅在被规制的行为并未发现能合理地影响州际贸易——即便是从其长远效果来看——被证实的情况下,国会规制地方生产或分配的立法才会被认为超越了联邦权限。[xxiv]仅当挑战者证明该政策对公共利益产生不了任何合理的关联时,州或联邦的一项立法才会被认为违反了正当程序条款。[xxv]1937年及随后的几年里,政治轴线上自由主义一极的影响力加强了在界定法院的职责方面对司法保守主义的牵引力。与司法部门相比,行政和立法部门以及工业州(industrial states)的主流政治哲学更倾向于自由主义。
  二战后的几年里出现了各派力量的重新组合。行政行为的成倍增加与扩张提升了对威胁市民自由的敏感度。在心理与社会科学的奥援下,人道主义对严苛的刑法提出了质疑。受美利坚民族历史所推动的平民主义(egalitarianism)浪潮,因反对希特勒的“种族优越论”战争和亚非人民的崛起而起伏不断。追求解放的风潮反映了人们对施给个人的社会、道德和法律束缚的普遍不满。法院成为受自由主义、平民主义和人道主义思潮冲击最为激烈的政府部门。在这种新的社会环境下,自由主义政治哲学与制度抑制这两极力量开始较量起来,不过,后者正在减弱,司法积极主义影响力正变得愈益强大,因为越来越多的法律职业人士,特别是教授和法科学生开始怀疑古老的法律理念的现实价值。法官带着新气象开始主张法院有责任去保护每个人享有的包括机会平等与个人尊严在内的人性自由。
  从制度上考量,沃伦法院和早期伯格法院的宪法判决有五个突出的特征。
  第一、常常援用“严格审查”学说以取代理性许可(permissive rationality)准则。法院以建立在司法所确定的价值基础上的司法规则代替由民选代表所决定的价值和制定的法律。最令人难忘的例子是议席重新分配案[xxvi]和堕胎案[xxvii],但是在涉及表达自由[xxviii]、结社自由[xxix]和宗教自由[xxx]的案件中这个特征同样鲜明强烈。
  第二、在保护个人权利方面,法院一再用据说是源自于宪法的全国性法律取代州法的地位与地方当局如学校董事会的决定。最好的例子莫过于那些扩大受州刑事指控的被告的权利案件。[xxxi]
  第三、推翻先例并大范围地制订新法的判决为法院不再是“根据法律”来裁判的指责留下了空间。“言论自由”[xxxii]与“平等保护”[xxxiii]范围的加大以及刑事案件中被告程序性权利的扩张[xxxiv]就是明证。
  第四、通过宪法性案件容易上达联邦法院[xxxv],又通过放松确定法院是否、何时和基于何人的控诉才会裁决宪法问题的规定,[xxxvi]法院鼓励宪法诉讼。
  第五、这是最重要的。新的判决指令在司法救济及更大的社会范围内进行重要的制度改革。过去,法院援用宪法时主要是将其视为一个连续性(continuity)的文件。宣布法案违宪的判决仅仅是为了支持或阻止立法或行政的创新。从1950年到1974年,法院在没有立法的支持下利用宪法来推动变革。废除校园隔离案重建了社会多数地区的秩序。[xxxvii]议席重新分配案打乱了旧式的政治安排。[xxxviii]校园祈祷案废除了世代美国人所熟知的教规仪式。[xxxix]宪法已变脸成肯定大规模改革的工具。
  这些改革的实行要求法院发布具有诸多立法特征的指令并需要持续的(司法)救济。校车接送命令就是最好的例子。然而在许多地区联邦法官已经插手监督州监狱、精神康复机构、福利计划、公共住房甚至环境危害治理的大部分管理工作。[xl]
  在1970和1980年代的政治保守主义气候下,能动地、扩张地行使司法权力以推动社会改革的举动势必招致激烈的政治与职业上的批评。最初,布朗诉教育委员会案[xli]就引来了“大规模抵制”的叫嚣[xlii],甚至到今天也并不是每个地方都全心全意地接受本案判决。旨在达成校园种族融合的校车接送制度依然面临激烈的反对。纠偏行动(Affirmative action)遭遇普遍的谴责。校园祈祷案[xliii]更是以一副令人震惊的、打乱久已存在的生活方式的面孔出现。让正统的(orthodox)上帝回到教室这种感情需要依然热烈。罗伊诉韦德案[xliv],严重冒犯了宗教和道德信念。与对刑事被告人的扩张保护比肩而行的是对法律与秩序日益增长的需要。
  极端司法积极主义的制度论批评家大大增强了保守主义的政策导向的批评家队伍(ranks)。政治轴线上的保守主义者——如果当权,他们也可能会是司法积极主义者——与司法谦抑的真正倡导者联袂抨击自由派法官的创造性判决。
  窃以为,从整体上看,沃伦法院和早期伯格法院的司法判决为我们创造了一个愈益人道的社会,使我们每个人更加自由、更加平等,每个人的人格尊严受到更多的尊重——所有这些都与美国历史的主流趋势保持一致。我同时亦认为,从其自身来考量,除堕胎判决外,这些伟大判决中的每一个都能在我们逐渐形成的宪法传统中找到适当的根基。在我看来,如把这些判决当作一个整体,法院在我们方格纸上的制度轴线上如此快速、频繁地向积极主义一极摆动是否危及其正当性,取决于政治保守主义派控制未来的努力的成败,和能否通过慎重挑选、任命联邦法院法官以废除影响范围甚广的判决,然后期待新任法官扭转宪法之道。


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