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最高法院的职分:积极还是自制?

  我将回头讨论这个主题并努力进一步证实它。接下来谈一谈有关法院的激烈争论似乎是合适的。这种争论贯穿我们的历史,除杰斐逊派(Jeffersonians)对整个司法审查权的攻击及他们企图通过弹劾手段使法院屈从于国会外,在激烈程度及作为基本问题出现方面当下的论争与历史上的历次辩论可同日而语。
  II.
  关于最高法院在宪法解释中的适当角色,当下的意见是五花八门。假想一张方格纸上有从左至右水平穿行的两条直线,每条两端都有它的两个磁极,它们将法官和奉行者牵引向相反的方向。这样就能最好地描述当下的意见。
  一条直线代表着气质和哲学上的基本差异范围,这些差异使我们在整个政治与政府领域被程度或深或浅地划分开来。这种划分被两个并不精确的术语所暗示即位于右侧的“保守主义”和落在左侧的“自由主义”。政治自由派不同程度地倾向于把政府所有部门的恰当职分理解为促进人的自由与平等。从中心开始延伸至政治保守主义一极的是这些人,他们不同程度上依恋着固定的习俗和制度,为保障安全与秩序他们强调政府的权威,但他们又认为政府的适当职责仅限于对公共秩序、健康、安全和道德的维护。政治保守派把人的发展机会留给仅仅受自由市场力量控制的属于私人领域内的个人创造。
  我方格纸上第二条直线的两极代表着关于法院适当制度角色和宪法解释过程的相反意见。
  一极把法院视作一个在应然和实然上都是忙于追求政策目标的政治实体,尽管它们略微受到司法裁判规则和以法律职业概念掩盖司法政策生成传统的限制。这就是经常被描述为司法职能“积极主义”的观点。可以说,这种观点使宪法解释过程“政治化”。尤其值得注意的是司法积极主义者并不限于政治自由派,顽固的政治保守派亦可能是坚定的司法积极主义者。极端的司法积极主义者的标志是相信法律仅是政策、法官应依据自己的认知致力于建设这个好社会(the good society)。
  在我们的制度轴线上向相反一极延伸的是这些人,他们程度不等地赞同司法过程本质的有限性观点。那些受这种观点——经常被称作“司法自制”——所激发的人强调(以下)四点思考中的一个或多个。
  第一、他们珍视代议制自治和多数规则——统治应得到被统治者的同意——的价值。它们要求法院这个少数独裁政治体(oligarchical body)在“正当程序”和“法律的平等保护”这种模糊的宪法用语的幌子下将其社会、经济或政治观点强加给这个国家时悠着点(proceed slowly)。
  第二、他们揭示联邦制的价值。联邦制通过州和地方政府为分权式决策作好了准备,它要求法院这个全国性机构为联邦法律而应用模糊的宪法用语把州法案或地方法令弃置不顾时不可操之过急。
  第三、司法自制的倡导者断定,与一个法官甚或九位大法官的多数意见相比,累积的大量智慧能为明智的宪法问题裁决提供更好的指导。这些智慧是通过法官和宪法惯例一步一步积聚而来的,它们被表述在先例和其他法律渊源中。
  第四、这是最重要的。他们断言有必要确保这种被指控实施宪法限制以对抗民选的行政与立法部门的制度性规则的实效性。法院既无财权又无武力,它必须倚重正当性的权力和那种能激发非强迫的认同与强烈的公众支持的能力。尽管是战时总统扣押,当杜鲁门总统被要求将钢铁厂物归原主时,作为回应总统执行了这个宪法判决,这是怎么发生的呢?[ix]迫使尼克松总统放弃对有关水门录音带的法院传票的公然藐视的仅仅是公众对法院决定的支持。[x]
  正当性的权力有许多渊源。最初的一个渊源是法律与神的命令或“自然法”之间的关联。后来,经历了王室专制统治后得出了一种实践的经验判断,即法院和法律才是反抗行政或立法侵犯自由的最好手段。宪法一直从传统的、焕发激情的箴言如“法律下的自由”、“法治而非人治的政府”中汲取力量,这些箴言象征着为自由而反对政府压迫的历史性抗争。宪法与这些箴言紧密勾连具有重要意义,这或许是因为它蕴涵着被委托的权威,但特别是因为它能激发美国人民对共同而又永久的理想、共同的成就以及共同的目的的历史感。但法律的生命在于它能约束每一个人。要想在多数主义缺乏之时博得一种非强制的忠诚,法律不仅必须平等地适用于所有人——不仅仅在今天而且在昨天和明天都同样如此——而且首要的是,它必须能同样地约束法官和被裁判者。
  我们方格纸上第二条直线的右极上站着这些人,他们把法律看作是一套静止的规则,它们是对从先例和次要的法律渊源中发现的词语和概念进行逻辑演绎而来的。这些人对基本的社会和经济环境重视不足。


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