最高法院的职分：积极还是自制？
[美]阿奇博尔德·考克斯 著 刘练军 译
【关键词】法院；职分
【全文】
1787年9月17日，为了在新
宪法上签名，本•富兰克林坐在轿椅上被抬到了独立厅。签名时，年迈而坚毅的他流泪了。为北美殖民地走向统一，富兰克林付出了一生的努力，但没有成功。路途与交通方面的困难、因环境、习俗和宗教方面的差异所滋生的强烈的地方傲慢与妒忌、经济利益上的冲突以及在暂时性地推翻英国统治之后无诚意为新的中央政府让出哪怕是一丁点儿的地方独立，所有这些使得在统一的道路上每前进一步都遭到冲撞。在那潮湿、闷热的四个月里，制宪会议常常濒临解散的边缘。乔治•华盛顿后来写信给他的朋友拉法叶特（Lafayette）*，称最后达成协议是个奇迹。
如今除
宪法外一切都变了。那时沿着海岸线和皮埃蒙特山区（piedmont）以及通过阿巴拉契亚山口延伸出去的小块地方生活着三百万人口，而现在是两亿四千万人居住在比那时大十倍的土地上。交通便捷，市场遍及全国。科学发现、技术与经济领域的革命和生活水平的提高皆非语言所能形容。锻炉前的单个铁匠与美国钢铁公司巨大工厂里的技术工人大军不可同日而语。在其他地区，成文
宪法制定后又被扔进了历史的垃圾堆。然而，美国宪法——带着少量的重要修正——依然既是（美国）政治、权力和限制政府的有效纲领，又是美国人民精神上的北极星。
我们该怎样来解释这第二个更大的奇迹呢？此问题切中我们的主题，因为对第二个奇迹的解释部分是由独立的司法部门在美国最高法院领导下进行的、独特的
宪法解释。这个过程——相信我能展示——通常避免极端的司法积极或司法谦抑，以使
宪法对于不断变化的社会而言是部活着的
宪法，并使原始文件的权威与过去的宪政传统长存。
I.
制宪者的天才之处在于说得恰如其分。他们设计了独特的融合统一与多元的联邦制度。对新的联邦政府构造，他们依赖代议民主与权力分立。四年后，他们通过了“权利法案”为反抗政府压迫的个人自由提供了基本保证。[i]内战修正条款增加了以非常笼统的措辞表述的禁止州干涉“生命、自由和财产”的联邦保障，同时提供了曾被州否定的“法律的平等保护”。[ii]在生命、自由和财产三个领域，制宪者都制定了基本原则，有时是用非常精确的语言，但更多的时候是用像“言论自由”[iii]、“法律的正当程序”[iv]、“州际间的商业”[v]等笼统、庄重的措辞——它们彰显具有历史意义的理念、明确界限，并赐予方向感，然而又留一些重要问题让未来去决断。这些措辞表明了能逐一列举的原则、建国者未能达成共识的事项和他们无法预见的其他问题。
建国者遗留给未来的问题由法院——最终由最高法院——来决定，不管它们何时在具有司法性的案件或争议中出现。[vi]至于法院这种重要的处置权在多大程度上是设计的结果还是机运与约翰•马歇尔的天才产物，历史没有说明。至少有些建国者曾是这么构想的。在《联邦党人文集》第七十八篇中，亚历山大•汉密尔顿解释说
宪法限制“在实践中唯有通过公正的法院才能得到执行，法院的职责就是宣布所有违反
宪法明文规定的立法无效。”[vii]汉密尔顿还预见到法院在行使司法审查权时“应受严格规则和先例的约束，它们确定并告诉法官对提交至他们面前的每个特定案件的职责”。[viii]
毫无疑问，汉密尔顿——他自身是位律师——在这里谈及的是传统的英国普通法裁判方法——早期美国所有律师和法官都接受过这种方法的训练。此方法要求法院的判决是一次一案。对于此后的、在案情事实方面与此案例相同的任何案件而言，此判决是个有约束力的先例。未来的判决必须与这种理性推理支撑相一致，或者说维护先例是一种逻辑上的必要。由此，随着时间的推移曾经是开放的自由裁量空间逐渐缩小，应用科学归纳方法推断出更为广泛的原则的前景得以酝酿，之后通过演绎推理将这种原则适用于新的特定案例。
然而，每个案件应根据它本身的事实作出判断和先例仅仅对案情事实相同的案件才有约束力的规则，为变化和发展留有余地。后代的法官能够自我决定先前的案件事实中哪些是至关重要的。他们可以为早先的判决提供自己的理由以及考虑社会环境的变化。普通法就这样经历了几个世纪的演变和发展。
在
宪法判决方面，法院最初的指向标是文本的内容和意图。判决作出后，它们就成为先例而与延续的法律体血脉相连。随着国家的发展变化，更多的有关个人权利和中央与地方权力分配问题出现了。这些问题划分了巨大的权益。它们喷发出强烈的情感。但是缘于时势与好运
宪法已成为美国人民传统、成就和理想的象征。通过证明其判断真正得到贯穿过去的神圣法律文件之原则体系的可靠支撑（voice），法院——尽管它有不当的开始和一些大错——经过一段时间能够解决那些重大的、具有分裂性的
宪法议题——以发布这个国家认可的命令方式，并同时满足这个国家现实的需要与期望。连续性（continuity）被保存下来，但这个连续性是创造性的。
