政体与法治：一个思想史的检讨
徐爱国
【关键词】<法学研究>06-02
【全文】
一、 主题
本文的主题是从思想史的角度论述法治与政体的关系。就政体和法治的本义而言，政体指的是政治社会最高权力的运作模式，而法治是指法律制度在政治社会中的地位和作用。在不同的历史时期，思想家们对政体和法治赋予了不同的含义。在古代社会，通行的观点是政体的性质决定了法律的性质，不同的政体有着不同的法律制度，这是法治工具主义论。在近现代，法治被视为社会的崇高理想，政治活动应该建立在法律的基础之上，这是法治目的主义论。进入20世纪之后，社会学家们将政体和法治都视为控制社会的工具，政治活动与法治的结合共同建立和维持了特定的社会秩序。这是法治社会秩序论。第一阶段的典型代表是古希腊的柏拉图和亚里士多德，他们展示了政体与法治的逻辑关系；第二阶段的典型代表是孟德斯鸠和戴雪，他们提出了资产阶级的法律至上论；第三个时期的典型代表是韦伯和昂格尔，他们提出，法治只是特定历史时期和特定社会下的独特现象。
二、 政体与法治的逻辑关系
人是社会的动物，他必须与他的同类在一起才能够生存下去。一个人有衣食住的需要，一个社会就需要了裁缝农夫和工匠。一个城邦需要扩张和防卫，它就需要卫士和军队。一个社会需要和谐，这就需要有一个政治的权威。这是柏拉图的思路 ，亚里士多德的语言更加一般化一些。他说，人天生是一个社会的动物，他必定要过一种政治的生活。社会中存在这三种统治关系，一是主仆关系，二是家长妻儿关系，三为城邦宪政关系。 人类社会组织的最初形式是家庭，最高的形式是城邦，“政体为城邦一切政治组织的依据，其中尤其着重于政治所由以决定的‘最高治权’的组织” 。最高组织的结构不同，政体的形式也各不相同，正如同一个合唱团，当他们表现得慷慨凄凉的时候，他们演奏的是悲剧；当他们表现得轻松愉快的时候，他们演奏的是喜剧 。同样是一个合唱团，结构不同，戏剧的形式就不同。同理，最高治权的目的和执掌人数不同，政体的形式和性质也不一样。按照亚里士多德的逻辑分类，他把划分政体的根据分为两类，一是政治统治的目的，即为了城邦的利益和非城邦的利益，二是执掌政治权力的人数，即一个人的统治，少数人的统治和多数人的统治。依此，政体在逻辑上可以分为六种，君主政体、贵族政体、共和政体、僭主政体、寡头政体和平民政体。前三种政体都是为了城邦的利益，故称正宗政体；后三种政体不是为了城邦的利益，故称错误的政体，或者变态的政体。
古希腊的经典作家们对政治的关心远远甚于他们对法律的关心。在柏拉图看来，政治是政治家们的一门“艺术” ，在亚里士多德看来，政治目的是最高的善 ，比较政治而言，法律只是处于从属的地位。柏拉图一生追求“哲学王”智慧的统治，他认为以固定不变的法律来束缚智者的聪明才智，是一件可悲的事，正如同让一个医生按照医学的教科书给病人看病，而不是让医生根据自己的经验给病人看病。即使在他晚年不否认法律的重要性，也认为法律是一个“金质的纽带”，但是他也仅仅承认法律是一种“次善”的统治形式。 亚里士多德比柏拉图略为重视法律的作用，提出过“法治优于一人之治”的口号，也对“法治”进行了“普遍服从”和“良法”的界定。基于这一点，亚里士多德被认为是西方“法治”主义之始祖之一。但是，通观他的政治法律著作，他仍然把法律处置在政治之下。在他的伦理学中，他称政治学是“最高主宰”的科学，是“最有权威”的科学 ，而“立法知识是政治学的一部分”，“法律似乎是政治活动的成果”，他称立法问题是一个前人留下来尚未研究的问题，立法问题“整个说来这是一个政制的问题” 。而在他的政治学中，亚里士多德明确提出了这样的观点：政体的性质决定了法律的性质。
在政体和法律关系问题上，“法律实际是，也应该是根据政体（宪政）来制订的，当然不能叫政体来适应法律” 。他说，政体的好坏决定了法律的好坏……法律必然根据政体制订，正宗政体之法，合乎正义，变态政体之法不合乎正义 。要制定法律首先就应该认识政体，不存在着适用于所有政体的法律。鉴于此，亚里士多德分别地考察了各种政体下的法律制度，其中，他着笔较多的是平民政体下的法律制度和君主政体下的法律制度，以及他的理想政体形式即共和政体下的“法治”。
平民政体是把治权交给多数平民的政体，在这样的城邦中，多数的平民超过了少数的贤良。平民政体分为五种，分别以平等、财富、出身、公民权和民众命令为原则。在这五种平民政体中，前四种政体都依照法律实行统治。在后一种情况下，民众的命令凌驾在法律之上，平民有他们自己的领袖，在这样的政体下，法律并没有威信。亚里士多德称这种政治实际上是一种专制。 在前四种情况下，亚里士多德主张将治权交给众人，实行法治，因为众人的智慧总是超过少数人的智慧，正如同众人宴会胜过一个人的智慧，整体的力量大于部分的力量。为此，只有把民众大会、议事会和法庭的平民群众权力置于少数贤良之上，才是合乎正义的。在审判的时候，最后的决断权应该寄托于正式订定的法律，只有当法律不及时的时候，才求诉于个人权力或者若干人的联合权力。 即使如此，平民的法律统治也存在着弊端，亚里士多德以“陶片放逐律”说明这一点。陶片放逐律一般被认为是希腊民主制度的象征，通过多数人的意见放逐政治野心家。亚里士多德认为，这个制度的基础在于平民政治的平等性，在平民政体下，平等被视为最高的要义，特别富有者、朋友过多者、政治影响力过大者，与平民政治的平等观相冲突。这个法律应用的结果也许会将有才德的人排挤出去，平等压制了才能。
君主政体是治权掌握在一个人手里的政体形式。在亚里士多德看来，君主制也分为多种形式，希腊各邦的民选总裁制，一般都依法受任；非希腊各邦的野蛮奴性的僭主制和绝对的君主制，基本上都是专制制度。君主制度之下，应该实行人治，还是实行法治？亚里士多德作了较深入地分析。人治的优点是个人智慧和灵活性，他同样拿医生看病的例子来说明，埃及的医生依成方给病人吃药，但是，如果第四天还不见效，那么他可以改变成法。不过，在亚里士多德看来，人治还是不如法治，因为第一，人是感情的动物，而法律完全没有感情；第二，众人的智慧超过一个人的智慧，一个人容易出错，而众人出错的几率较小，“许多人出资举办的宴会可以胜过一个人独办的酒席”，“大泽水多则不朽，小池水少则易朽，多数群众也比少数人为不易腐败” 。第三，一个人凌驾在平等众人之上不合乎自然，因此在平等的人民中间应该实行轮番制度，建立轮番制度就是法律，“结论就是主张以法律为治”，“法治优于一人之治” 。第四，人治适合古代人口稀少的社会，而当时的社会一个君主无法胜任繁重的工作。结论之一是：法治是神祗和理智的统治，而人治是在政治中加入了兽性的因素。 结论之二是：法治并不抹杀人们的才智，而是意味着法官的判决与其交给一个人，不如交给众人。
