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以西方法律思想史改造中国法学的N个理由

  
【注释】  本文的诸多观点和内容曾经在作者相关的“前言”、“会议发言”和“讲演”中表达过,其中有:1999年在中国法律史学会一次关于法律史学研究现状小型研讨会上的发言,名字叫“中西法律思想的冲撞”(未发表),中国人民大学所作的一个法理学讲座“中国法理学的反思与遐想”; Foundation of tort law 影印版中的“序”(法律出版社,2004年 ),《名案中的法律智慧》“序言”(北京大学出版社,2005年),温里布《私法的理念》中所作“译者前言”(北京大学出版社,2007);《谁堪称世界级的法学家》,载《世界十大著名法学家评传》,(法院出版社,2004)。这里,我把零星的想法组合起来并适当加工和补充,以符合“西方法律思想史07年年会”之“西方法律思潮与中国法学”的主题。
金勇义《中国与西方的法律观念》陈国平译,辽宁人民出版社社,1989年。近年来,中国法律史的学者们习惯性地引用《美国学者论中国法律传统》和《中华帝国的法律》,在我看来,除了少数几篇带有学术探讨的性质外,这两本书的内容已经与国内法律史学者的论文水平相类似。如果说这些“外国人”所写的东西与中国法律史学者论著有区别的话,这个区别决不是论文质量上的差别,而是作者国籍上的区别。
当然,也有不同的看法。北大中国法律史在读博士生林同学说,他爷爷就是那个时代的法律学生。按照他爷爷的说法,如今的法律研究无任就规模和水平上看,还是超过20-30年代的法律研究规模和水平的。我也曾就这个问题请教过中国政法大学的张中秋教授,他的说法是当今中国法律史的学者超过了20-30年代的学者,其理由是,20-30年代的学者强在考据,而没有法律的理论。也许在这里我们可以说,我们今天奉为经典的20-30年代学术著作只是那个时代少数优秀的代表作。
陈顾远《中国固有法系之简要造像》,《从中国文化本位上论中国法制及其形成发展并予以重新评价》,《法治与礼治之史的观察》,《四维八德的法律论》等等,参见范中信等编校《中国文化与中国法系——陈顾远法律史论集》,中国政法大学出版社,2006。
西方人类学对瞿同祖的影响,可参见其《中国法律与中国社会》(中华书局 2003年)对“家族”、“神判”和“巫蛊”的解释,见该书,第72-76页,第270-272页和第285-289页各注释,
这是中国法律史学界的通说,详细资料不胜枚举,较为详细的介绍,参见张晋藩总主编,朱勇主编《中国法律通史》第9卷“清末·中华民国”,第四章“清末修律的指导思想”,法律出版社,1999年。
美国的创立者们“受到过的全部训练都是普通法方面的,特别是通过英国著名的教科书作者受到的教育”,参见施瓦茨《美国法律史》王军等译,第17页,中国政法大学出版社,1990年。日本名古屋法学教授加腾雅信对日本法律现代化也有类似的看法,在他看来,日本法继受德国法,也与当时法律界和法学界的知识和教育背景有关,他们大多受到了德国式的教育。他曾写过《日本民法百年史》一书,在书中他比较了日本、中国和伊朗法律近代史。
现代化过程中的本土论/民族精神/民族自尊心与全球化/大同世界/人类共同理性是一个永恒的课题,德国民法学派中罗马学派与日耳曼学派的争论、日本现代化中维新派与保守派的争论,中国清末法理派与守旧派的争论,都是这组矛盾冲突的外在表现。在我看来,本土派与维新派的争论最终还是以现代化的胜利而告终。即使经常被谈及的英国法的传统延续,实际上也存在着现代法律对传统的一种革命。如果我们考察一下普通法的历史,就会发现这一点,如今的美英普通法已经与12-13世纪的普通法相去甚远,在英美法学者看来,普通法从来都不是封闭和静止的,法官总是用新的思路改造着普通法。
参见韦伯《新教伦理与资本主义精神》(彭强译,陕西师范大学出版社,2002),《中国的宗教》(康乐等译,广西师范大学出版社,2004)。
参见昂格尔《现代社会中的法律》,吴玉章等译,译林出版社,2001年。当然,我们也要看到,29岁的作者在处理法律现代化的问题上的确有些简单化,作者在范畴式地研究法律现代化模式的时候,把中国与欧美放到法治的两个极端上,多多少少“裁剪”了复杂的历史事实。不过,韦伯—昂格尔传统的法律社会学将西方归结为法治社会,把中国视为非法治的社会,的确也是通过对西方社会细致考察得出的结论。
孟德斯鸠《论法的精神》(上),张雁深译,第7-18页,商务印书馆,1961年。


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