尽管如此，社会还得需要
刑法的理论，因为当出现新的犯罪和惩罚现象的时候，社会要求
刑法界拿出
刑法的理由来，换句话说，当刑法学界要证明某个刑法制度的正当理由的时候，现有的规范充斥的刑法学是勉为其难的。在这样的情况下，理由只能够在西方法律思想史中去寻找。是否应该废除死刑？财产类的犯罪是否可以用罚金取代自由刑和生命刑？法律类推（拟制）如何与法律不溯及既往相互协调？是否应该保障罪犯的人权？这些问题仅仅从现实社会中去寻找答案，不会得到令人满意的理论支持，因为当今中国的刑法制度源于西方的法律制度，我们只能够比较西方法律的理论基础与中国现实之间的可兼容性，由此决定是否采用这样或者那样的刑事政策和刑罚措施。
为了避免空洞的说教，我在这里举个具体的例子。张三在自己家的院墙上安装了防盗电网，李四触电而亡。按照刑法学界的看法，追究张三的刑事责任是没有疑问的，理由是：张三私设电网的行为是一种危害不特定多数人的行为，因为具有了危害公共安全的风险，因此得让张三承担责任。从法学院的学生到法院的刑事法官，无不斩钉截铁地说是应该追究张三的责任。我问：为什么如此地肯定？得到的回答是：
刑法教科书上都是这样说的。如果我们进一步追问：我在自己家院子里安装一个保护我私有财产的电网，难道不是在捍卫我
宪法意义上的财产权利吗？学生和法官们不回答我的问题。或者他们回答不了我的问题，或者他们不愿意与我发生争论，或者他们根本无意回答在他们看来无需回答的问题。不管是哪样一种情形，有一个问题是明显的，那就是刑法学人和实际工作者不愿意探讨法律理论的问题。而在我看来，要回答这样的问题，刑法人就必须借助于法律的历史和法律的理论，而同时融合法律的法律和法律的理论，就要求助于西方法律思想史。按照西方法律思想史，我们对此才有完整的答案：古代社会并不反对以致命的方法来保护自己的财产，如同现代社会私设电网的行为一样，因为古代人多地广，我的土地和我的财产是我生命和健康在空间上的延续，罪犯侵犯我的财产，就是对我的一种威胁。 现代社会城市的兴起，人与人之间的空间距离缩小，私设电网的行为对他人风险增加，风险加大就意味着行为人注意程度的提高，因此古代社会土地和财产的神圣不可侵犯性开始受到法律人道主义（保护犯罪人）的制约。即使如此，现代社会也不一概地对私设电网者课以责任，法官也还要区分：城市里的私设电网与农村里的私设电网？白天电网通电与夜间电网通电？犯罪高发地区私设电网与犯罪低发地区私设电网？每一种区分都有着不同的法律结果，每一种结果都包含着不同的法律理念。 可是刑法学者不讨论这些问题，他们只是在机械地援引着法规，最多谈论犯罪的社会危害性。而这样社会危害性的讨论，与其说是讨论学术问题，不如说是在讨论政治问题。
在中国法学界，民法的人解释着法条，法理学家谈论着哲学，私法与法哲学的溶合迹象尚未出现。“民法是关于财产和人身关系法律规范的总和”，这只是对民法的一种描述，而不是民法的一种定义。真正对民法的研究，停留在法条的整理和解释层面是不够的，民法不仅仅是现象的描述，而应该是私法规范与私法精神的统一。从私法制度中寻找法律的精神，从法哲学的抽象中寻找法律实践所隐藏的意义，应该是民法学界和法理学界共同的任务。当民法学家和法理学家携手起来，共同探求私法理念的时候，我们才可以找到我们自己的真正的民法学和法理学。民法学与法理学的融合，那便是西方法律思想史的私法思想史。
民法学的人是骄傲的，他们的骄傲不是因为他们提出了什么新的思想，而是因为他们的专业有着其他法律学科所不具备的物质回报。20年前，我与我大学的同学在政法大学遇到我们本科时期曾经的民法老师，民法老师对我的同学大加赞赏，因为她上的是民法研究生班，而对我所上的“西方法律思想史”则无话可说。10年前，我们法学院的院长还不知道“西方法律思想史”为何物，问我本科是不是学历史的。也是在那个时候，我拿着我的《英美侵权法》送给一个民法教授，民法教授表示感谢的同时，不假思索地来了一句：“其实，我们民法界的人根本不看这样的书”。N多年过去了，情况似乎有所改变。半个月前，在一次小型的座谈会上，那位民法教授在发言中不得不承认他们的民法界现在已经感受到了英美法理论的冲击。这种冲击来自何处？如果我们翻开英美侵权法学的文献，我们就会发现，侵权法的理论决不是国内学者自我欣赏和固步自封的规范文字游戏，而是西方法律思想对于侵权行为的理论解释。
