二、中国法律传统的中断，我们无法从中国固有的法律传统中自然地推演出中国法律的现代化，中国法律现代化却是西方法律传统的继受。如果我们的法律制度是现代的法律，那么要理解这些法律就必须参祥西方法律思想史。
如果没有清末西方列强的武力入侵，如果没有中华民族收回治外法权的要求，那么我们的法律估计还是沿着老祖宗的思路发展下去。但是，历史改变了中国法律之路。虽然不同法律传统的碰撞，基本上都是法律传统之间的融合和妥协，然而，中华法系的中断，西方法律体系模式的确立，成为了历史的既定结果。“参酌列邦之制度，体察中国之情形，斟酌厘定”，成为近百年来中华之法律人孜孜以求的功课。最后，中国现代法律体系的形成，以模仿大陆法系而告终。
一个民族在确立现代法律制度的时候，都会碰到是选择大陆法系传统还是选择英美法系传统的问题。日本在明治维新之后，选择了德国法，美国在独立战争之后，选择了英国法。其中的理由，我们通常说，日本当时是一个封建的国家，选择德国法是因为德国也是个封建因素浓厚的资产阶级国家，而美国是英国的一个殖民地，他们存在着天然的“血缘”关系。这不能够说不对，但是理由也不能够说是充分。按照法律史学家们的考据，当时的日本和美国法学家有着取舍何种法律传统的争论，当时法学家的受教育背景决定了法律移植的结果，当时日本的法学家基本上都有德国法教育的背景，而美国当时的律师们大多接受了英国式的法律教育。 中国法律的现代化，我们一般追溯到清末修律。清朝廷在预备立宪和修律之前，也曾派五位大臣出访西欧、北美和东洋，考察的结果之一便是“远法德国近采日本”政策，日相伊腾博文对载泽的所谓“贵国数千年来为君主之国，主权在君不在民，实与日本相同，似宜参用日本政体”，为清“立宪”和“修律”定下了基调。就民法而言，1908年，沈家本奏请“聘用日本法学博士志田钾太郎、冈田朝太郎、小河滋次郎、法学士松冈义正，分纂
刑法、民法、刑民诉讼法草案”，从此，制定民法典的工作正式展开，其中松冈义正起草总则、物权和债权三编，中方修订法律馆和礼学馆起草亲属和继承二编。1911年，《大清民律草案》编纂完成，中国有了概念上的现代民法体系，也就是从这个时代开始，这种传统至今也没有发生根本的变化。
100年来，我们的法律发展坎坎坷坷，但是我们毕竟有了自己的法律体系。从中西法律制度借鉴的角度看，我们更多地移植了西方的法律制度，而对西方法律精神则关注不足。因此，虽然我们有了比较完善的法律体系，但是我们的口号还是“要建设社会主义的法治国家”。其中的原因，我们可以说是我们学习了西方的法律制度，但是我们并没有得到西方法律的精髓，因为只有法律制度的引进，没有法律思想的参祥，如同只有计算机的硬壳而无计算机的软件。没有法律的思想而实施法律的制度，我觉得就无从谈法治的活动。
中国原本的法律传统，可惜在清末的时候中断了。我们的老祖宗们不小心学抄袭了日本的法典，而那个日本的法典又是不小心的德国法典的复制品。这样一来，我们现在的法律既没有中国社会生活的根基，也没有日本或者德国法典内在东洋和西洋的社会生活的根基。法官们所学的是西方的法典，用的是西方传统的法典，而他要处理的又是中国社会本身的问题，在人类共同的问题上，适用西方法律规则是没有问题的，而在东西方有差异性的地方，法律职业者们用西方的法律理念处理中国的问题，他们强暴了中国的社会，法律职业者又没有真正弄清西方法律理论所依赖的西方社会生活，他们又强暴了西方社会。中国学习西方法律已经成为一种事实，“西方法律制度中国本土化”只是学者们的良好愿望，法律制度的趋同化与民族法律个性的丧失，则是法律发展的一般模式。在这个前提下，我们的工作不仅仅是要提倡建设中国特色的法治，更重要的是：我们要弄清西方传统法律如何在西方社会中发生？
法律移植与本土资源，是近几年来法理学和法律史学界热衷的事。而在我看来，却是个很无聊的事。100年前中国法律界所谈到的问题，100年后还是我们法学的热门话题，还被法理学家当做是理论的创新。如果我们懂得中国近代的法律历史，明白我们当今法律制度的现代精神，那么我们可以说，从中国本土资源中发展出现代法治的意义，那么这只能够是理论上的一厢情愿，因为西方法治与中国法律传统存在着性质上的排斥性；如果说将西方的法律制度融合到中国的法律制度之中，那么，这个命题是一句空话，因为任何一种法律的移植都是法律的一种本土化。既然已经继受了外国法，那就老老实实地研讨外国法的基本精神，也就是西方法律思想史所要解决的问题。如果说，清末民初大理院的法官们面临着西方法律与中国传统冲突，他们也许会无法自拔，那么我们可以说100后今天的法官并没有那么大的精神压力，因为即使体现了中国传统精神的法律，在法律的表现已经不再是显性，而只是隐性的了。
