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明清律结构及私法在其中的地位

  这是一条刑法规范,它规定的总罪名是“立嫡违法”。它规定了对三种犯罪行为(a.一般的立嫡违法行为;b.妻年五十以上仍不立庶长子的行为;c.养子违法舍弃养父母的行为)的刑罚,但同时也附带了正面指导性的民事规定。即:在特定条件下,“得立庶长子”,“欲还(本宗)者,听”,“听收养,但不得立为嗣”,这都是民事性的许可和禁止规定。这些规定,显然是对三种犯罪行为如何认定的必要说明,或说是对上述三者的罪与非罪界限的必要澄清,是对司法实践中如何适用这一条的必要的操作性指导。很显然,它们是刑事规定的附属成分,因为从文字安排上看也是刑事的规定在前且文字多,民事的规定在后且文字少。
  在明清律的《户律》中有很多这样的情形,如《户律》的“违禁取利”条规定:“凡私放钱债及典当财物,每月取利不得过三分;年月虽多,不过一本一利。违者笞四十,以余利计赃,重者坐赃论,罪止杖一百。…其欠私债违约不还者,五两以上,违三月,笞一十,每一月加一等,罪止笞四十。五十两以上,违三月,笞二十,每一月加一等,罪止笞五十。百两以上,违三月,笞三十,每一月加一等,罪止杖六十。并追本利给主。”这条规定,虽然民事规定文字在前,刑事规定文字在后,但刑事性文字远多于民事性文字。前面的私债利息率规定,实际上仍是为后面的刑法性规定服务的,旨在帮助人们认识什么叫“违禁取利”(通过申明禁令来明确犯罪)。
  即使有个别条文中民事性规定在前且文字数量不一定少于刑事规定,但仍然可以看出是以刑事性规定为主。例如,明清律典的“得遗失物”条规定:“凡得遗失之物,限五日内送官。官物还官,私物招人识认,于内一半给与得物人充赏,一半还给失物人。如三十日内无人识认者,全给。(五日)限外不送官者,官物坐赃论,私物减(坐赃)二等,一半入官,一半给主。若于官私地内,掘得埋藏(无主)之物者,并听受用。若有古器钟鼎符印之物,(非民间所宜有者,)限三十日内送官。违者杖八十,其物入官。”[12]这一条,从文字数量上看,也许刑事性规定的文字并不多于民事性文字,但主旨仍然是刑罚之法。因为本条要害是处罚得遗失物、埋藏物超过期限仍不送交官府的行为。民事性规定仍不过是给这种犯罪行为的认定划清界限而已。
  (二)律典文字中体现的民事规则,只是民事法律规范中的极小一部分,只是与国家要处罚的婚姻、家庭、财产、钱债、继承、收养等问题上的犯罪相关的那一小部分。与这些特定犯罪无关的部分均未纳入律典中。
  明清律典总共460条或459条,仅仅在《户律》的“立嫡违法”、“典卖田宅”、“男女婚姻”、“违禁取利”、“得遗失物”等5条中附带有文字明白的民事性规定。此外,在一些刑罚规定中,附带有一些关于侵权行为损害赔偿责任的规定。这就是两律关于民事问题的法律规定的全部。这些附带规定所确立的民事规范,不过如下几条:(1)关于确立“长子”即“首席”继承人的顺序规定;(2)关于收养同宗之人为嗣子的规定;(3)关于拾养弃儿的规定;(4)关于典卖田宅业主无力回赎而致超过期限时承典人可以适当取得超期利息或适当提高回赎价格的规定;(5)关于男女订婚不得互相隐瞒残疾、年龄或过继、收养等个情况,应据实通报,自愿立约的规定;(6)关于私人放债及开办典当业的最高利息率限额的规定;(7)关于拾得遗失物送官给赏及归还失主的规定;(8)关于掘得埋藏无主之物即取得所有权的规定。(注:以上规定均出自明清律的.户律.第[1][2][3]条出自“立嫡违法”条,第[4]出自“典卖田宅”条,第[5]条出自“男女婚姻”条,第[6]条出自“违禁取利”条,第[7][8]条出自“得遗失物”条。)用近代民法的眼光看,这些仅仅属于婚姻家庭法、继承法收养法、债法、物权法中的个别条款,是零散的,互相之间没有什么关联,根本不构成民事法律规范体系。与近代民法的庞大的规范体系比起来,这几条的确是九牛一毫。在明清律典中,几乎看不到民事主体法(特别是关于民事权利能力和行为能力的法律)。几乎看不到民事行为法(特别是关于法律行为的有效要件及代理的法律),几乎看不到民事程序法(特别是关于物权的取得及权利受到侵犯时的救济的程序和时效法)。即使就已经涉及的婚姻家庭法、继承法收养法、债法、物权法而言,也仅仅是“涉及”而已,即每一种法中仅仅有一个或两个具体规范条文,于这些法律中应有的广阔的内容却均付阙如。以婚姻家庭法为例,明清律仅仅规定了上列第(5),即关于订立婚约时的据实通报、自愿立约的义务的规定;对于其它许多重要的问题,如婚姻成立要件、结婚程序、离婚要件(注:明清律的.户律.“出妻”条规定:丈夫违反“七出”、“三不去”规定而将妻逐出者,杖八十。这种是关于离婚要件的规定,但仅仅是刑事性规定。因为“七出”(七种可以休妻的条件)和“三不去”(三种不得休妻的条件)在律典中并无直接规定,这些条件或要件都存在于“礼”中(后来有人加注于律文中)。)和程序、夫妻财产权、夫妻相互权利和义务、亲子关系等等都没有任何正式规定。这些规则都存在于律典之外的“礼”中。再以继承法为例,明清律典中仅有上例第(1)两项即关于立嫡即确立法律上的“长子”的规定;对于其它许多重要的问题如继承人资格范围、继承权的丧失、继承顺序、代位继承、遗嘱继承等等,都没有任何正式规定。同样,人们如果想了解这方面的行为规范,只有去寻求“礼”。


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