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明清律结构及私法在其中的地位

  律注或律解,是各条正文的必要注解,一般以小字夹编在各律条相应的文字之间。它的作用是弥补了正文因语言太简略而带来的缺漏,或消除由简约而产生的歧义。如明清律的“子孙违反教令”条,在正文之后均有“谓教令可从而违、家道堪奉而故缺者。须祖父母父母告乃坐”的注解。这一注解消除了下列误解:祖父母父母非法的命令也不得违反;家道贫困无力供养父祖者也要受罚;外人也可以告发此罪。在明代,律注可能有多家,官方曾把它认可的各家律注集中起来,附编在律典中,称为《大明律集解附例》。“集解”,就是汇集各种解释。清初,仍有“集解”之名,但马上就取消了。此后律文中夹存的小字注解,实际上都是官方统一作出的正式注解。
  例,是刑事特别法规。它们大多是在特殊的形势背景下为惩治特别类型的犯罪而创制。在明代,它叫“问刑条例”或“拟罪条例”;在清代,它叫“条例”、“附例”或“定例”。例的产生,不外三种情形:一是直接来自皇帝对重大疑难案件的判决,判决中的一般规范性文字被抽离出来作为今后处理同类型的案件应遵行的法律规范。二是刑部根据皇帝的有关诏令、批示草拟出某类案件的处理规则,报皇帝批准后颁行。三是刑部或律例馆根据司法实践中显露的法律漏洞拟出补充或解释性规范,报皇帝批准后颁行。在明代中叶以前,“问刑条例”单独编为一书行用。万历年间(1573-1614)始将律、例合编为一书。清代一直采取律例合编的方式。将例附编在律条正文之后,实际上起到了对律文进行补充或解释的作用:“律为正文,例为附注”[4]。如清律“子孙违反教令”条后附有三条例文。如第一条例文:“子贫不能养赡父母,因致父母自缢死者,杖一百,流三千里。”这条例文是对律条正文的补充,把表面上没有“违反教令”但客观上造成了与“违反教令”一样的后果的行为视同“违反教令”加重处理。
  (三)刑罚图和“比引律条”
  明清律典在正文、律注、附例之外,还有几个重要组成部分不可忽视。一是丧服图,二是刑罚图,三是比引律条。这些内容,均在“名例律”和“六律”之外,一般置于律典之首。它是律典中的技术性、工具性成分,有法律效力。限于篇幅,这里不再详细论述。
  二、私法在明清律典中的地位
  私法在明清律典中的地位,是一个很有争议的话题。有些学者认为,中国古代法律体系中基本上只有公法(主要是刑法和行政组织法),没有什么私法;民事活动的规范存在于礼或伦理之中。有学者将中国传统法律文化称为公法文化[5]。但是,更多的学者认为中国古代有私法。如张晋藩先生写过《清代民法综论》[6],李志敏先生写过《中国古代民法》[7],孔庆明先生等写过《中国民法史》[8],都认为中国古代有民法。


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