图（一）检索有机电光技术中的基础专利
5．设计着眼于“积极攻防”的专利管理制度
传统上，我们国家的企业在两个极端上走了不少弯路。有的企业太较真，认为只要自己不侵权或者有自主知识产权就不怕别人打专利战。有的企业太松懈，搞重复研究、抄袭、组装等不会好好考虑专利问题。实际上，专利战可能比我们能够想像的情况要更加复杂。例如，项目1中，权利人曾在加拿大用专利攻击世界IT巨人——思科公司，指控思科的BWIA系统侵犯了自己的WOFDM专利。这个诉讼给思科带来了不小的麻烦。在项目1的案子中，权利人又宣称自己在WiMAX-Certified系统上获得了基础专利，并据此对一家中小企业提起了专利诉讼。被告的CEO是Majed Sifri。他说自己的公司肯定没有侵权，但是对原告的大量权利要求进行反驳需要分散被告大量的精力，被告打官司有些得不偿失。鉴于赔偿数额在被告的收入中不占很大的份额，被告决定和解，不再打无效官司、侵权官司，在假设原告专利有效，并且假设被告侵权的基础上支付专利使用费。该CEO的话说得有些无奈，也有些悲愤。我们没有必要同情什么人，或者批评什么制度。我们要站在自己的立场上想想自己怎样利用现有的法律资源，把本公司的专利管理制度做得更积极主动，更富于攻防能力。第一，和潜在的对手相比，我们要挖掘、部署、囤积足够的专利武器。美国的专利律师讲，这叫军备竞赛。第二，我们要积极寻找潜在对手的专利空挡。这叫攻击伺服。第三，我们还要持续从事侵权规避分析，要在被诉风险高的地区积极转移财产。
6．发掘专利和专利网
项目16中的舌上震动器在我国市场上应当算是一种新产品，其发展空间可能很大。好好看看它的专利文献，也许我们可以就这个产品开发出实用新型、外观设计专利。项目17中，Intel、Sony、Fujitsu、Toshiba、NEC、Matsushita等150多家最大的电子工厂都成了被告。该案涉及到的专利很可能是基础专利。我们可以把专利中的微处理器时钟装置发明转移到手机、电子门等其他装置上，也许可以蒙混过关拿到一个能够用来攻击对手的垃圾专利。项目29是一个关于专利网的典型案例。把这个诉讼中的18篇文献好好分析一下，看人家是怎么把一个付款方式发明用18个专利封锁起来的。这种发明用尽的专利挖掘和专利申请策略对我们非常有借鉴意义。不好好阅读专利文献，内中不可言传的奥妙将无法被我们所认知。在项目30中，被告一度是GSM手机芯片的全球第一大制造商，现在与原告在手机芯片领域并驾齐驱。通过跟踪被告反诉无效时提交的对比文献，我们也许可以得到一些对抗Philips、Nokia、Motorola等公司的在先专利文献。后者目前正在着手对中国GSM手机收取专利费。其中，Philips曾经主张就GSM手机芯片收取专利费。在项目32中，世界第二大数码相机厂商对第一大厂商 用一个包含10项专利的专利网提起了侵权诉讼。和项目29类似，阅读这个案子的专利文献可以启发我们在数据压缩和保存技术领域挖掘和部署专利网。项目33中，被告的牙托产品被法院宣告不够成侵权。也就是说，有的牙托产品可以避开原告——全世界最大的牙托生产商 ——的专利。就这种产品继续进行改进，或者设计新的牙托，我们也许可以申请新的发明专利、实用新型专利。因此，参照本案双方当事人的牙托技术设计新产品，这是可行的，也是必要的。
7．结合具体案例研究各技术领域的专利性判定规则
项目6中，两个专利由于不满足清晰要求，也不满足可实施性要求而被法院宣告无效。不反复地结合案例进行实践分析，即使人们把
专利法、
专利法实施细则、专利审查指南中有关清晰要求、可实施性要求的条款死背一万遍，他们也还是不会应用这两个规则撰写、审查专利申请文件。法律诉讼是法官、律师们最激烈、最完备地解释、细化、运用上述两个规则的好机会。相关资料对我们很有价值。其实，在各种技术领域的诉讼中，我们都可以通过研读专利性分析、判定材料来好好学习相关规则。因此，法院裁定相关专利无效的项目4、35、37都非常有用。
8．采集国外最新的侵权认定规则
跟踪国外判例，采集最新的侵权认定规则，这对国内企业打国际官司也很有用。例如，1989年，一家美国公司控告一家日本公司侵犯其t-PA专利(优先权日为1983年4月7日；日本专利号为159908)。t-PA是一种用于治疗心肌梗塞的蛋白质。t-PA专利的一个权利要求是：“包含重组t-PA的启动子，其用人类之外的宿主细胞制成，并具备如下特征1)…2)…3)…4)…5)…，不包含其它来自人类的各种蛋白质(being free from other kinds of protein derived from human)；上述启动子包含下列氨基酸序列片断：SER(No.69)ASP PHE…VAL(No.245)…MET ARG PRO(No.527)”。美国公司的t-PA由“重组t-PA的特征、包含459个氨基酸的氨基酸序列”所界定。日本公司的t-PA与上述美国公司的t-PA的差别仅仅在于前者第245个氨基酸是MET。日本Osaka地区法院根据字面解释认为日本公司的产品不落入专利权利要求，因此日本公司胜诉。然而，按照等同原则，即使第三人的产品被认为不落入字面解释的权利要求，产品也可能被认为等同于专利发明。其条件可能是第三人的产品虽然替换了专利发明，但是具有相同的目的和相同的效果。美国公司上诉到日本Osaka高等法院。该院判定等同侵权成立。由于日本公司上诉到最高法院后又撤诉，所以上述高等法院的裁决成了终审裁决。这个案子鼓励人们为生物大分子专利撰写更宽泛的权利要求。于是，各种“类权利要求”（generic claims）开始成为主张多核苷酸发明的主要权利要求形式。在下表（一）的项目5中，加拿大法院就转基因种子专利的保护问题发展出了新的侵权认定规则。法院认定，转基因油菜籽种子从路过的车辆上洒落，或者由虫媒和风媒从临近的农田扩散、传播来基因材料，这是被告获得侵权种子的两种方式。被告使用了有关种子，并继续种植了其子代种子。但是，他一直不晓得自己使用了原告的专利种子。加拿大最高法院认为，被告的行为构成专利侵权，因为他无法解释为什么从1997年种子意外进入其农田后自己竟然种植了1000英亩的侵权种子，而这些专利种子应当价值1万美元。该案中，下级法院曾要求被告赔偿14400美元，认为这就是被告从1998年开始销售其侵权产出的利润。但是，最高法院认为，被告人Schmeiser并没有从侵权中获得直接收益，因为他并没有使用权利人的抗杂草转基因种子。尽管如此，最高法院裁定被告的侵权行为成立，得交出全部剩余的侵权作物和种子。
9．观察他人如何掩藏并实现其真实意图
权利人表面的攻击表演完全可能不符合人们推定的攻击意图，因为权利人经常把真实意图掩藏起来，让被告人提条件，自己则内心狂喜着半推半就地接受被告人的妥协意见。例如，在项目2中，权利人Ampex到ITC申请了永久排除禁令，表示希望停止进口、销售侵权的静态数字照相机，以及包含数字图像存储和读取装置的便携式电话。禁令的打击对象包含了贴Sanyo品牌的相关产品，以及Sanyo作为OEM生产的贴其他品牌的相关产品。Sanyo是世界上最大的静态数字照相机生产商，销售额占世界市场的30%左右。即使Ampex这个中小企业把Sanyo击败，它也没有能力独占Sanyo原来享有的市场份额。其他厂商会来搭便车，比Ampex占更大的便宜。对Ampex来说，震慑一下Sanyo，让它支付巨额的专利费就可以了。和很多337案件类似，Ampex与Sanyo和解的可能性很大。通过跟踪研究项目2中的案例，我们就会有机会观察Ampex如何掩藏和实现其真实的攻击意图。
表（一）2004年西方春季专利战例随机样本
号码/月份 国家 对立当事人 专利权人 专利 状态
1/5 US Redline Communications Inc. Wi-LAN Co. WiMAX-Certified系统上的必要专利 诉讼和解
2/5 US Sanyo Electic Company Ltd. Ampex Co. 静态数字照相机专利 在ITC起诉侵权
3/5 US OMHEX eSpeed Co. 电子证券软件专利 反诉无效
4/5 US PalmOne Inc. Xerox Co. 单笔手写识别软件 专利被判无效
5/5 CA Percy Schmeiser Monsanto Co. 转基因种子专利 农场被判侵权
6/5 US Station Casinos Inc. Harrah’s Entertainment Inc. 奖励忠诚顾客的赌博技术专利 两个专利被判无效
7/5 US Gateway Co. Intergraph Inc. 削波处理器（clipper processor）芯片的缓存专利 诉讼和解
8/5 US Syngenta AG Monsanto 转基因种子专利 起诉侵权
9/5 US Maxim Integrated Products Inc. Qualcomm Inc. CDMA便携电话 裁定不侵权
10/5 US HP Co. Gateway Co. 5个计算机软硬件专利 起诉侵权
11/5 US Rambus Co. Micron Technology, Hynix, Infineon Technologies, Siemens 4大被告用专利许可政策在市场上封杀Rambus的芯片产品 提起反垄断诉讼
12/5 US ImClone System Inc. Repligen Corp. MIT 药物生产方法专利 起诉侵权
13/5 DE Sagem Societe d’Applications Generales d’Electricite et de Mecanique S.A. MPEG-2专利池中的部分（6家 ）企业 控告MPEG-2中的11项必要专利 被侵权 起诉侵权
14/4 US Advanced Recognition Technologies Inc. ScanSoft Inc. 手机音响激活式拨号技术专利 起诉侵权
15/4 US 31家公司，包括多家世界著名企业 Forgent Networks 存储数字图片和图像的压缩方法专利 起诉侵权
16/4 US Eric Klein JJK Industries 舌上震动器专利 起诉侵权
17/4 US Intel、Sony、Fujitsu、Toshiba、NEC、Matsushita等150多家最大的电子工厂 Patriot Scientific Corporation 微处理器时钟装置专利 发律师函或者起诉
18/4 US Wyeth Co. Competitive Technologies Inc. 电器专利 最高法院裁定侵权成立
19/4 US Mstar Semiconductor Inc. Genesis Microchip Inc. 在水平和垂直方向上放大图像的方法与装置专利 ITC初裁侵权成立
20/4 US Applied Imaging Corp. ChromaVision Medical Systems, Inc. 医疗器械专利 被告申请移送其他法院审理该侵权案件
21/4 US Microsoft Inc. InterTrust Technologies Inc. 音乐、电影等数字作品的防盗版技术专利 侵权诉讼获得和解
22/4 US Advanced Micro Devices Inc. Intergraph Corp. 微处理器削波技术方面的一组专利 侵权诉讼获得和解
23/4 US Samsung Inc. Fujitsu Inc. 多项等离子显示面板专利 发起多个侵权诉讼
24/4 US BJ Services Co. Halliburton Co. 石油和天然气开采方法专利 最高法院裁定1.01亿美元侵权赔偿
25/4 US Microsoft Inc. Sun Inc. Java相关的一组专利 侵权诉讼获得和解
26/4 US Disc Orthopaedic Technologies Ltd. Kyphon Inc. 4项修复脊椎的医疗器械专利 起诉侵权
