(四)按照专利品质来划分
很多专利攻击中,权利人使用了无法规避的基础专利。这类专利的品质很高,杀伤力很大。不过,有大量的专利攻击并没有使用基础专利,而是使用了一些品质非常低劣的专利。
例如,1977年,德国发明人Andreas Pavel申请了一项德国专利。次年,他又去英国就同一技术申请了专利。该专利的名称是“小型便携式高保真录音再生组件”。尽管该技术在德国、英国等欧洲国家获得了授权,它在美国等国家的专利申请却被驳回了。总体而言,上述德国、英国专利的品质不高。Sony公司在1979年推出了随身听(Walkman)。这是世界历史上最成功的便携式音乐播放器。仅仅Sony公司便在全世界销售了2亿多台随身听。Andreas Pavel首先在德国对Sony发动了专利攻击,认为Sony的随身听使用了上述德国专利。Sony不战而降,对权利人支付了15万马克的专利使用费。但是,针对Andreas Pavel用上述英国专利收取使用费的诉求,Sony公司一直予以回绝。于是,在1993年和1996年,Andreas Pavel分别以德国公民和欧盟居民身份用上述同一项英国专利在英国法院对Sony公司提起了两次专利侵权诉讼。1993年发起的案子中,一审法院判决Andreas Pavel败诉后,被告人Sony公司要求支付170万英镑作为一次性专利费,并恳请Andreas Pavel不要上诉了。但是,Andreas Pavel拒绝了Sony的条件,并最终在上诉程序中输给了Sony——上述英国专利被宣告无效。1996年发起的案子中,英国上诉法院再次认定Andreas Pavel的专利是一项显而易见的技术,应予无效。尽管如此,2004年,Sony公司仍然和Andreas Pavel签署了和解协议,同意支付后者数百万欧元的“专利使用费”,以换取Andreas Pavel不在其他国家继续控告Sony的承诺。Andreas Pavel用一项被无效掉的英国专利收入数百万欧元之后,又宣布将把其他便携式音乐播放装置的生产商推上法院,其中包括生产iPod 产品的美国苹果公司。实际上,要不是Andreas Pavel的上述垃圾专利的保护期届满,他还可以用上述专利成功地攻击电话生产商。
上述案例并不表明用品质较低的专利打专利战都会取得收益。实际上,用品质较低的专利打专利战时,权利人胜诉的比率往往也较低。例如,1998年,Telemac公司凭借5577100号美国专利(便携电话预付款帐户管理软件专利)控告Topp Telecom公司侵权。一旦法院裁定侵权,使用相关软件的各种手机都会侵犯上述专利。1999年,被告反诉上述专利无效。法院最终裁定全部15项权利要求中的12项应予无效。由于侵权指控依据的权利要求在这12项中,所以Telemac的侵权指控不成立。目前对华发动专利战的外商使用的很多专利的品质都极为低劣,有的则明显属于垃圾专利。例如,最近几年,日本摩托车企业一直在拿着品质低劣的外观设计专利打压中国企业。2004年,日本和韩国的公司也拿着品质低劣的外观设计专利来打压中国著名的电视机生产、出口企业。 2004年,我国企业还在一项美国垃圾专利前面载了一个大跟头:
2004年6月2日,美国联邦贸易委员会就“第337-TA-493号”专利侵权案作出初裁,判定美国5464709号专利被侵权。该专利保护无汞碱性电池,该电池的部件以及包含该部件的任何产品。初裁裁决签发了概括性排除禁令。因此,除了与原告(Energizer控股有限公司和Eveready电池有限公司)达成和解的Gold Peak工业有限公司,以及几家美国本土公司外,其它一切公司(无论是否曾经介入上述诉讼)生产、销售的上述产品都将被禁止出口到美国。应诉企业主要来自中国大陆、香港、印尼、日本、新加坡。其中,中国大陆企业主要有:四川长虹电子有限公司、长虹电池公司、福建南平南孚电池有限公司、广东潮安正隆有限公司、广州虎头电池有限公司(集团)、宁波豹王电池有限公司、浙江3-Turn电池有限公司、中银宁波电池有限公司。这些中国公司都是国内无汞碱性电池的骨干生产企业,产量占全国总产量的50%左右。 此案应诉过程中,中方当事人普遍持乐观态度,因为从法律上,我们已经有充分的证据推翻很难满足充分公开要求的美方垃圾专利。 但是,美方的裁决却维护了这项垃圾专利。在美国国内当事人之间的专利侵权诉讼中,这种垃圾专利获得保护的可能性极小。然而,在主要打击中国企业的涉外诉讼中,它派上了用场,并发挥了巨大的威力。
(五)按照是否有攻击融资来划分
很多专利攻击不需要对外融资。但是,获得外来融资后发起、维系的专利攻击也非常多。例如,2002年6月,Patriot公司宣布它获得了100万美元的风险投资。这笔钱将帮助Patriot就其微处理器技术专利发动期待以久的专利攻击。果不其然,历经约一年的证据采集工作,该公司于2003年夏天提起了针对Sony、Fujitu、Matsushita、Toshiba、NEC的专利侵权诉讼。Patriot认为这些销售商侵犯了自己在微处理器领域部署的一些基础专利。 该公司寻求的侵权赔偿金额高达数十亿美元。2004年,该公司又把英特尔这个生产商推上了被告席。
在激光器专利领域,Gordon Gould先生数次吸引风险投资,最终奠定了发动大规模专利战的基础。1960年,Authur Schawlow和Charles Towners获得了他们的第一个激光器专利。在此之前,Gordon Gould的类似专利申请被驳回了。Gould把官司打到了法院,要求法院对其签发激光器专利。1966年,美国关税和专利上诉法院宣布Gould败诉。TRG(Technical Research Group)投入25万美元,帮助Gould继续打官司。不久,Gould在德国和英国的专利纠纷取得了胜利。1973年,美国关税和专利上诉法院宣布Gould的专利申请可以修改后重新审查,并认为Authur Schawlow和Charles Towners的激光器专利不满足充分公开要求。这个裁决为Gould引来了Refac技术发展公司的投资。Gould用这笔钱继续打官司,并最终赢得了自己的激光器专利。再到1988年,Gould获得了自己的第四、第五项激光器专利。从此,Gould开始对大量的生产商、销售商发动专利战,形成了一场收取激光器专利费的运动。
(六)按照程序优化选择理论来划分
西方厂商发动专利攻击时也要根据实际需要选择更有利的法律程序。例如,2004年4月28日在北京新世界饭店召开的“第一届中国信息产业知识产权与技术标准峰会”上,Paul Hastings律师所的陈炽律师指出,对有专利筹码的西方厂商而言,在美国国际贸易委员会(用337条款)、海关、法院对中国企业发起专利攻击要比发动反倾销攻击更为有利。在缺乏专利筹码的情况下,它们才发动反倾销攻击。在前述各种专利攻击中,权利人选择攻击程序时主要遵循如下三个思路:第一,如果专利品质较高,那么在美国联邦贸易委员会发动攻击最有利于权利人。 第二,如果权利人的专利筹码较强,权利人有可靠的专利网、专利池作屏障,或者在购买临时措施上有更大的比较优势或收益,那么权利人可能选用海关措施攻击进口商、外国制造商。 第三,如果专利品质较低,选用昂贵、耗时的法院程序拖跨、拖死“侵权人”则是对权利人最有利的战略选择。 当然,具体到每个案件,情况会非常复杂。权利人选择什么样的攻击程序、攻击步骤可能取决于其他一些更微观的考量。
(七)按照法律救济与和解协议的内容来划分
各国知识产权保护机关提供的救济措施有很多。从研究专利战的角度看,寻求美国337条款的概括性排除禁令、美国法院的临时禁令、美国法院的永久禁令、美国法院的惩罚性赔偿金的专利攻击最值得关注。例如,我国企业目前遭遇的DVD芯片和芯片组、无汞碱性电池等337案件中,原告都申请了概括性排除禁令。这种禁令将对应诉的被告人,以及未参加诉讼,未被指控的外国制造商和销售商产生同样的效果。例如,一旦无汞碱性电池案中对华不利的裁决生效,中国任何企业的相关产品将无法在有关专利失效的2011年前进入美国市场。购买美国法院临时禁令的费用较高。除非有较强的专利筹码,或者拖跨对手对自己更有利,权利人往往不会申请这个救济措施。在大企业攻击中小企业的案例中,这种救济措施的使用率较高。它对侵权人的打击力、震慑力都很大。绝大多数专利侵权诉讼中,权利人都会申请永久禁令。鉴于专利被无效,或者侵权指控不成立的情况很多,多数专利侵权案件的最终裁决不会签发永久禁令。即使签发了,侵权人还可以通过购买许可来阻止该禁令的实施。不过,在签发永久禁令的情况下,权利人毫不留情地执行法院裁决的案例也不少见。这种情况下,侵权人可能因为自己制造、购买、进口的一个小配件侵权而被迫放弃对整个成品的生产和销售活动。 申请惩罚性赔偿金的专利攻击可能都会落入最精妙、最富有美国法律特色的专利攻击之列。
当然,在很多案件中,对权利人而言,执法部门提供的救济措施远远比不上“侵权人”自愿接受的和解协议更有吸引力。美国有大量的专利攻击并没有走到获得法律救济的阶段,而是以和解而告终结。 和解协议的内容可能五花八门。Intergraph攻击Intel的案子就是如此。Intergraph原来是一家计算机芯片的小开发商,现在则变成了一家以开发软件、发动知识产权侵权诉讼为主业的大公司。该公司在过去两年中的毛利润(gross profit)为4.87亿美元。其中,90%属于知识产权许可费。这些许可费主要是该公司用专利攻击“打拼”来的。例如,Intergraph公司在阿拉巴马州和德克萨斯州对Intel发起的芯片专利侵权诉讼延续了六年多,最终于2003年3月30日以和解终结。和解协议中,Intel公司同意向Intergraph公司支付2.25亿美元,以终结后者对前者提起的芯片专利侵权诉讼。 上述协议使Intel已经支付和将支付给Intergraph的总金额达到了6.75亿美元。该和解协议还包括如下条款:Intergraph不得就上述案件中的芯片专利对使用Intel微处理器、Intel辅助芯片组、Intel母板(motherboards)的计算机制造商提起专利侵权诉讼。但是,使用Intel微处理器、非Intel母板和芯片组的的计算机制造商将不受上述协议保护。
对Intel这个芯片制造商发起专利攻击之后,Intergraph于2002年12月在德克萨斯州的联邦地区法院对不受上述协议保护的美国三大计算机制造商——Dell、HP、Gateway提起了专利侵权诉讼。 从目前的趋势看,该案取得和解的可能性很大。尽管Intergraph可能成为该协议中的主要赢家,但是三大被告可能通过非常复杂的和解协议最大限度地减少其对过去、现在、将来的使用行为所承担的责任。
(八)按照技术、产业领域来划分
专利战还可以按照通讯、电器、软件、医药等各个技术和产业领域进行细分。按照技术、产业领域来划分专利战,并对相关领域专利战的消长、攻防对策、攻防规则等进行动态的跟踪研究,这也是非常有价值的。我们正在构建电子数据库,以对不同技术、产业领域的专利战进行统计分析。不过,通过我们目前的初步研究,我们发现了三个值得关注的现象:
第一,美国在计算机软件领域的专利战非常多。例如,1993年,Wang Laboratories Inc.控告Microsoft侵犯专利。有关专利保护目标链接与嵌入技术(Object Linking and Embedding)。后来双方和解了,因为微软不怕打官司,原告则刚刚完成一项1.6亿美元的收购,没有能力拖诉讼。最后,双方和解,并共同开发了OLE标准。1999年3月,Network Engineering Software控告eBay侵权,并申请了赔偿金和永久禁令。原告主张eBay用户拍卖信息张贴的计算机程序侵权。二者虽然程序代码不同,但是eBay用第三人的软件侵犯了原告的专利。1999年4月,发明人Juliette Harrington获得了一项美国专利。该技术使在线用户能够用一个通用的虚拟购物车从不同的网站采购商品和服务,最后仅仅在一个地方付款。当年7月,SBH公司代表她控告Yahoo公司侵权。此前,双方曾经就付费水平进行谈判,但是Yahoo最终拒绝了对方的条件。2002年,Kodak控告Sun公司侵犯了自己的3个专利。1995年,Sun推出Java语言,至今全世界有300多万Java程序员。双方谈判了三年,没有就许可协议达成妥协。因此,Kodak起诉Sun,认为它的Java产品侵犯了自己的软件专利。2002年5月,Adobe System Incorporated 控告Macromedia Inc.的诉讼得到了陪审团的支持。陪审团裁定,被告故意侵犯了5546528号专利。这个专利保护Adobe的可重装式调色标签专利。这是一种在计算机屏幕的相同区域展示和操作多项信息的计算机软件方法专利。陪审团批准了282.228万美元的损害赔偿,并且签发了禁令。2003年8月,法院驳回了Business Object控告MicroStrategy Incorporation侵权的诉讼,认为5555403号专利没有被侵犯。鉴于事实和法律上都没有根据,该院宣布不予审理。此案中,原告曾经要求1亿美元赔偿和禁令。相关专利来自10年前提起的一个计算机软件专利申请,名称是:用语义动态对象访问关系数据库的系统。与美国的情况不同,在日本、欧洲、中国,这种软件专利战极为罕见。不过,美国的这个专利战没有影响美国软件行业在全世界的领导地位。
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