以上是我个人注意到的今日国内学术环境中的一些明显的问题,但是,我这里要指出,今天中国的青年研究生们同时具有很多优点,也是我自己之所以愿意大老远来为他们开课的原因。首先,优秀的学生之中,不乏中国传统知识分子所特有的社会、文化责任感,其中包含中国现代知识分子的救国救民于苦难的精神。这种意识在美国学生中是看不到的。伴随这种意识的是某种“本土化”的学术倾向,虽然今日这种倾向多出于感情用事(例如自以为天生就懂中国而洋人则不可能达到同等认识),但它不失为一个可以用来纠正全盘西化趋势,建立独立自主学术的资源。再则是中国知识分子所特有的历史感,哪怕是在西化的大潮流之下,许多研究生还是常常具有一种几乎是下意识的历史感,觉得自己作为一个中国人,必须认识自己本国的历史,就连偏重现实的社会科学的研究生们也如此。这在美国社会科学的研究生们中也比较少见。另外,研究生们对本国的社会现实一般都具有一定的感性认识,他们之中又不乏农民子弟,对中国农村的现实与危机有一定的体会,面对不符实际的理论,自然而然会感到有所保留。美国学生则相反。我们在美国执教的教授们,为学生讲授中国的时候,最难做到的是使来自美国生活环境的青年能够想象到中国的现实,包括农村的贫穷和危机。这可以说是我们教学中遇到的最大的障碍。因此,更谈不上高层次的要求,譬如从实际中提炼新鲜概念,同时质疑美国主流思想等。最后,根据我在国内接触研究生的经验,哪怕是比较偏向理论的学生,许多还是具有一种中国长期以来偏重经验与实用的思维倾向,即便是在来势汹汹的西方形式主义理论潮流下,仍然不太会完全盲目地接受其理论,会要求验之于经验证据。而这样的态度正是我认为连接经验与理论问题中最最关键的态度。
实践历史中的实用道德主义和第三领域以及现代革命的实践精神
中国旧传统以及现代革命传统都具有可供我们今天探索中国自己的现代性学术应用的资源。首先是帝国时期遗留下来的传统。我最近已经详细论证,中国传统法律的一个重要特征是在经验与理论这对范畴之中,偏重经验,但并不忽略概念。它要求的是抽象概念与具体经验情况紧密结合。与欧洲大陆法中可以用韦伯作为代表的形式主义法律传统不同,中国法律一贯要求寓抽象概念和法则于具体事例,不像形式主义法律那样要求抽象出脱离具体情况的普适法则。譬如,在产权方面,中国传统法律没有像西方现代法律那样的私有产权抽象法则,而是在当时的历史环境中,立法取缔“盗卖田宅”(譬如,欺诈性地将他人土地或房屋当作自己的财产出售,或侵占他人田宅)、“擅食田园瓜果”等侵犯他人产权的具体事例以及“卑幼私擅用财”(不顾父母意愿擅自使用家庭财产)的事例。又譬如,它没有抽象出婚姻合同的概念,而是立法规定惩罚各种欺诈违约行为(譬如,“再许他人”或“有残疾者,妄作无疾”或“期约未至而强娶”、“期约已至而故违期”等行为)。在“民法”的另外两个主要领域,继承和债务,做法同样。
有的学者(包括韦伯)因此认为中国古代法律只重特殊具体情况,缺乏抽象概念和原则,但这是一种误解。中国古代法律之与西方现代形式主义法律的不同,不在能否抽象、处理非具体的问题,而在于其对怎样连接经验和理论的不同思维方式。形式主义要求通过法律(演绎)逻辑,建立脱离具体情况的普适法则,而中国传统法律则要求寓抽象原则于实例。一个很好的例子是清代关于杀人的立法:全部有关法则其实是围绕一个十分抽象的范畴——意图——而组织的。杀人罪分六等,取决于不同程度的意图。惩罚最重的是“谋杀”,例如用毒杀人;次之是“故杀”,例如在愤怒的时候有意杀人;再次之是“斗殴杀”,在斗殴中杀人;而后是“戏杀”,譬如在拳击比赛之中无意杀了人;更次之是“误杀”,譬如在玩火或者玩射箭的时候杀了人;最低的是“过失杀”,是完全出于无意的,譬如在山坡上拉车失去控制而因此杀了人(薛允升1970:849-857)。我们可以说,这样的区分要比后来模仿德国法律的国民党法律的“故杀”和“过失杀”两分法来得细致(正因为如此,民国法官判案时常常转而使用清代法律的概念和区分)(详细分析与案例见Neighbors 2004)。它不是出于纯抽象的概念(有意或无意),而是把抽象概念与具体事例紧密联接起来。这些我已在《课程大纲》所列的《中国民事判决的过去和现在》与《中国法律的现代性》两文中详细论证。
同时,清代法律绝对不是一个仅仅具有回顾性,完全根据过去发生具体事例而建立的法律(有人据此批评美国法律实用主义,说它缺乏明确的立法日程,归根到底只是对古典正统的一种反应),而是一个具有强有力的前瞻性理想的法律制度。它对社会前景的设想寓于道德理念,譬如,认为在理想社会中(当然,儒家话语把这种理想等同于过去的圣王时代),人们将会基本没有诉讼,全凭道德解决纠纷,即使有诉讼,也将由地方“父母官”凭道德教化解决。
但是,在具备这种道德理念的同时,清代法律在实践中十分实用性地设立了处理所谓民间“细事”(约相当于现代的“民事”范畴)纠纷的司法制度,首先依赖社区或宗族调解,而后是社区调解和法庭干预间互动的“第三领域”(下文还要讨论),最后,如果纠纷仍然得不到解决,才是由“州县自理”的庭审来解决。而法官们在拥抱儒家治理道德话语之外,同时经常在实践中采用十分实用性的判决(亦即所谓“断案”),明辨是非,依法判决。我称这种结合为“实用道德主义”,体现了中国帝国时期法律体系的基本思维方式(详见《课程大纲》所列黄宗智《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》、《中国民事判决的过去和现在》、《中国法庭调解的过去和现在》)。
这种思维方式的部分特征可以见于毛泽东时代。当然,上面已经提到,毛泽东时代建立全能性的国家意识形态,其绝对性比西方现代主义只有过之而无不及。但是,在此同时,也有一个类似实用主义的传统,我们可以称之为实践主义精神。其诞生主要出于中国共产党自己的革命经验,是对党早期的教条性马克思主义的反应。在大革命失败之后,革命根据地转向农村,也是当时大部分党员所不太熟悉的环境,因此造成重新认识理论与实际的关系的契机。其后,在抗战时期,大量来自沿海地区城市的知识分子,来到延安地区,不了解当地实际情况,甚至于无法与当地农民“群众”交谈,造成党组织本身的一个危机:怎样去团结这两大群体。这就是“实践论”形成的部分历史背景。当时强调,首先要深入农村,获得“感性认识”,并认同于劳动人民的“阶级感情”,而后经过知识分子所掌握的理论的提升,才有可能进入更高层次的认识,最后要验之于实践。基于这种现代的革命认识论,形成了全党内普遍的“调查研究”要求(“没有调查便没有发言权”),成为一股风气。时至今日,许多国内的社会科学教师们仍然经常带领学生出去做实地调查,了解具体情况。这种精神国外绝少能够看到。这一点我已在《课程大纲》中的《认识中国:走向从实践出发的社会科学》和《悖论社会与现代传统》两文中讨论。
在法律领域,毛泽东时代相应特殊历史要求而在民间和社区调解制度之上广泛运用了法庭调解制度。后者的起源主要是为了处理离婚纠纷,在党早期对婚姻自由的激进允诺(单方要求离婚便允许离婚)之下,面对农村的激烈反对,试图一起一起地通过调解来处理有纠纷的离婚申诉,消解党和农村人民之间的矛盾。我个人认为,这个现代革命的法律传统,今天可以配合中国法律中的由实际到法则到实践的思维方式来推进使用。西方形式主义法律从抽象权利原则出发,要求其适用于任何事实情况,因此造成必争对错胜负的对抗性法律制度。但是,真实世界中的纠纷既有附带过错的纠纷,也有不牵涉到过错的纠纷(在离婚法领域,西方本身到了1980年代已广泛改用无过错原则)。根据中国法律的从实际出发的思维方式,今天可以考虑采用这样的区分:在事实情况不涉及一方过错的情况下,使用调解,包括法庭调解,因为这样的纠纷中调解成效较高;反之,则依法判决,维护法定权利,采用西方法律的优点。事实上,现今西方法律,针对其对抗性法制所导致的诉讼过度频繁的实际,正在试图摸索出一条补充性的非诉讼纠纷解决道路。中国在这方面所积累的经验远比西方丰富,应有意识地朝这个方向发展。我在《离婚法实践:中国法庭调解的起源、虚构与现实》、《中国法庭调解的过去和现在》与《中国法律的现代性?》三文中对这个方向做了初步的探讨。
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