罗马法与伊斯兰法比较初探-法搜-中国法律信息搜索网

　　第三，法学家都具有相当的权威，能够掌握和创制法律。彭波尼在《学说汇纂》中把市民法定义为：“以不成文形式由法学家创造的法”，市民法“只存在于法学家的解释之中的不成文的法”（注：［意］朱塞佩·格罗索，黄风译.罗马法史[M].北京：中国政法大学出版社，1994.102.）。在罗马帝政后期前的法学家都具有解释法律的权利，如对裁判官告示，“对告示的内容承担实质性责任的肯定也是法学家，因为裁判官通常没有学习过法，因而需要听取法学家的意见。”（注：［英］巴里·尼古拉斯，黄风译.罗马法概论[M].北京：法律出版社，2000.21.）在罗马时期，获得公开解答权的法学家，所作的解答对有关案件有拘束力，法官办案应加以采用。虽然解答具有较强的针对性，对其他同类案件，法官并没有遵循的义务，但由于解答者对法学有较深的造诣，又是出于皇帝的授权，因而具有较高的权威性，故实际上对其它同类案件也多被引用。就伊斯兰而论，随先知的去世，天启也从此中断，穆斯林社会似乎失去了创制和解释法律的权威。但根据经训的规定，法学家肩负起了法律发展的任务。《古兰经》云：“假如他们把消息报告使者和他们中主事的人，那么，他们中能推理的人，必定知道如何应付。”(4:83)这段规定被认为古兰经文把所遇律例交由学者去演绎推理，并且“在认识安拉律例方面，把学者和先知并列起来。”（注：［阿拉伯］安萨里著、［沙特］萨里赫艾哈迈德沙米编，张维真译.圣学复苏精义[M].北京：商务印书馆，2001.8.）由此可见法学家的权威性。作为伊斯兰最主要法律渊源的《古兰经》，其中的律法自然具有天启的权威，但负责解释的主要是法学家。而且我们也同样看到，作为主要渊源之一的《圣训》，其传述以及权威的确定，也主要是法学家活动的产物；公议和类比以及其他法律渊源，实际上是法学家所创立的根据宗教原则运用理智解决法律问题的方法。法学家有针对性意见一般都受到人们的尊重，而且人们甚至法官也常常根据当地法学家的意见处理法律问题。因此，“从某种程度上讲，法学家几乎垄断了伊斯兰法的发展，至少在理论上是这样。”（注：高鸿钧.伊斯兰法：传统与现代化[M].北京：社会科学文献出版社，1996.前言.105.60.62.）正是法学家的学术活动将伊斯兰法由简单原始的规定发展成为一个复杂的体系。
　　第四，罗马法学家和伊斯兰法学家都不仅只关注理论问题，而且更注重实践中的具体法律问题。一个规则只针对一个问题，而很少试图从具体问题中抽象出一般适用的规则。像罗马法学家一样，伊斯兰法学家不仅基于已经发生的案件和出现的问题，而且还进行大量假设，并对假设的情况提出解决办法。这种注重实践，使法学真正成为治世之学的务实态度，至少是值得我们肯定的。尤其在学者借助专业术语进行学术圈地运动，使社会科学渐有玄学之感的今天。
　　虽然同样被称为法学家法，但伊斯兰法明显在法学家法这一点上走得更远。以下几点无疑具有较大的说明力：(1)根据伊斯兰法理论，政府不享有制定法律的权力，仅仅有权负责实施法律，而法学和法律发展的重任只能由通晓宗教和法律问题的宗教法学家来担负。伊斯兰法的一个鲜明特征是，法律以学说的形式存在和发展。而且法律学说所具有的权威性并不取决于政府的态度，而是来源于宗教理论原则，法学家只忠于伊斯兰法，并不将政府的命令视为最高权威，由此足见法学家具有创制法律的神圣权利。人们在适用法律时，也是遵奉法学家的学说和观点。而在罗马法中，尽管学说曾经被列入法律渊源之中，但罗马法中更具权威的是官定法律(leges datae)。(2)罗马法学家与伊斯兰法学家虽然都具有解释和创制法律的权威，但从法学家在各自时代所起的作用是不同的。罗马共和时代前，法学家的活动不受干预，而罗马帝制时代的奥古斯都曾经限制法学家们“对案件发表有拘束力意见的权利”，（注：梅因，沈景一译.古代法[M].北京：商务印书馆，1988.24.）随着法的创制渊源在“君主谕令”中的统一，“民众的立法活动、裁判官的造法工作、元老院的立法活动和法学理论的创造寿终正寝。塞维鲁时代的最后几位伟大的法学家——保罗和乌尔比安，他们的法学理论蜕变为仅具有编纂性质的工作。”（注：［意］朱塞佩·格罗索，黄风译.罗马法史[M].北京：中国政法大学出版社，1994.397.）从罗马当时的立法组织、皇帝权力来看，法学家更多从事解释法律、指导诉讼、撰写契据、注释、整理和编辑罗马法的各种渊源，其立法权在很多时候并不存在。而伊斯兰之法学家有如前述，其立法效力被经训所认可，因而具有较高的权威性，同时不会存在有如罗马法中“皇帝喜欢的东西就具有法律效力”这样的准则。（注：这一准则在《学说汇纂》中被列在乌尔比安的名下，并在中世纪和后来的欧洲被用来为君主的专制权力作根据。可参见［英］巴里·尼古拉斯，黄风译.罗马法概论[M].北京：法律出版社，2000.17.）(3)就法学家的独立性而言，二者的区别也是很明显的。在罗马，五大法学家最终被政府认可是罗马皇帝颁布《引证法》予以钦定的结果，而伊斯兰四大法学流派成为法律界的权威是由社会认可的，更具民间性和自发性。（注：高鸿钧.伊斯兰法：传统与现代化[M].北京：社会科学文献出版社，1996.前言.105.60.62.）伊斯兰法学家将独立自主地研讨法律视为一种优良传统和美德。据载，哈尼法曾经因为不愿意当政府任命的法官而被鞭笞和关押，马立克、沙斐仪、罕百勒也有过相似的遭遇。这非但没有降低他们在人民中的威信，反而使他们更加受人尊敬。而在罗马帝制时期，法学家大都在政府部门担任要职，如保罗(Pwvlus)、乌尔比安(Ulpianus)、伯比尼安(Papinianus)等都曾担任过帝国高级官员。”（注：参见Nicholas,Barry,An Introduction to Roman Law.周立人.思想纬度的重构[M].香港：香港天马图书有限公司，2002.112.）“随着与君主有关的组织产生出吸纳力，我们看到人们通常所说的法学官僚化进程，也就是说，法学家们担任帝国高级官员的职务，并且成为君主顾问委员会的领薪顾问。在君主制时期，法学理论在法的制定中仍保持着连续性，它继续通过解答活动发挥着作用，但具有官方色彩”。（注：［意］朱塞佩·格罗索，黄风译.罗马法史[M].北京：中国政法大学出版社，1994.397-398.）(4)伊斯兰法学从一开始就基本上是唯理想主义的。“法律并非来源于法庭实践或法庭的补救手段——如罗马法由诉讼发展而来，英国公法来自法庭的命令——而是来自法律学者们为代替那种实践而制定的经院式方案：他的权威不在于得到遵守这件事实，而在于学者们关于它何以应予遵守的理论论证。”（注：［英］诺·库尔森.吴云贵译.伊斯兰教法律史[M].北京：中国社会科学出版社，1986.4.64.）罗马法学家“更注重于救济手段，而不是权利，更注重于诉讼形式，而不是诉讼原因。一项请求只有当能够以得到承认的形式加以表达时，才可以向法庭提出”（注：［英］巴里·尼古拉斯，黄风译.罗马法概论[M].北京：法律出版社，2000.19.）(5)在有解答权的法学家意见不一致的情况下，罗马法中先后采取这样的规则：哈德里安努斯帝规定“凡历代有公开解答权的法学家，无论是在世的或已故的，如果他们对同一问题的意见一致时，该意见就发生法律效力，于是法学家的解答，就成为罗马法的渊源了。如果他们的意见不一致，则法官可以酌情采纳何种意见，甚或另作决定。”（注：周楠.罗马法原论[M].北京：商务印书馆，1994.53-54.）君士坦丁一世“首先规定只有皇帝才有法律解答权；有规定乌尔披亚努斯和保路斯两人对他们的老师帕披尼亚努斯的见解所加发挥的部分无效，他们本人所独立发表的意见则属有效。公元426年，特奥多西乌斯二世和瓦伦体尼亚努斯三世又公布了《学说引用法》，或称《引证法》。该法规定，五大法学家的解答都有法律效力。（注：但乌尔比安和保罗对其老师观点的注释仍不在其列。周楠.罗马法原论[M].北京：商务印书馆，1994.63.）在五大法学家意见不一致时，一般采用少数服从多数的原则，即如果五大法学家对某一问题有三人表示同样的主张，就按多数意见办；如果五人中有一人未表态，其他四人的意见产生了二队二的情况，则依帕披尼亚努斯的意见为主，因为其是乌尔比安和保罗的老师，威望高；如果帕氏没有表态而出现了二对二或一对一的情况，法官就可斟酌情况，执行处理。而伊斯兰法学中，未有对于老师意见与弟子意见不一致时，遵从老师意见或老师意见优先适用的规则，这也体现出伊斯兰法中不盲从权威的特点。并且在伊斯兰法学的发展时期，法学家退出或加入某一学派，以及某派的法官不使用本派规则都是允许的。因为在伊斯兰中，唯有真主才能作为真正的和永恒的权威，弟子不必不如师的理念早已深入人心。