我们认为这些对概念范畴的不同认识，不仅是基于史料缺乏而对历史的多样理解，而且在一定程度上也源于对一个法律体系不同的文化心态。在倍感罗马法的荣耀时，自然会强化与罗马法之间的渊源关系，乃至于急切地想将自己纳入已经被扩大化的罗马法的概念系统中，尤其是当今妄图恢复罗马帝国昔日荣耀的念头仍盘旋在部分精英分子的头脑中、重建罗马帝国的想法已成欧洲政治史不朽话题的时候。（注：［美］威廉·麦克高希，董建中、王大庆译.世界文明史——观察世界的新视角[M].北京：新华出版社，2003.208.）而基于对现代社会的困惑乃至对单边主义的愤怒和无奈，早期的伊斯兰社会又平添了许多绚丽，因而回归的愿望也会显现出来。同时对待伊斯兰法渊源的不同见解以及对于“伊智提哈德”的态度也都影响着伊斯兰法的界定，如是否承认公议等。“伊智体哈德(Itihad)之门已经关闭”在10世纪成为响亮的口号后，伊斯兰法就被贴上了固步自封、因循守旧的标签，而今更多学者的观点是人们自己关闭了创制的大门而非真主，伊斯兰法借助诸如“法特瓦”(Fatawa)等辅助性渊源，已恢复了应对变化的能力。实质上对于伊斯兰法的渊源持不同见解者，对于伊斯兰法的概念即有不同认识。笔者在此处无意分析何种概念范畴更合乎理性与历史，而只想说明在二者的比较研究中，首先需要界定概念的内涵和外延，以便在设定的前提和条件下进行谨慎的叙述，避免仅作非此即彼、爱憎分明的贴标签式判断。
　　三
　　罗马法和伊斯兰法都曾被称为“法学家法”。虽然罗马法是在不同意义上被称为“法学家法”，如有时是基于罗马时期法学家对罗马法的贡献以及在法律制定和实施中的作用，而有时是由于复兴的罗马法，几乎依赖于注释法学派、评论法学派和人文主义法学派法学家的功劳。但不论怎样，在罗马法与伊斯兰法中，法学家都对各自法学的发展做出了巨大贡献。当我们进行比较时，明显看到二者在这方面存有的诸多相同性。而这些共性对于我们深思现今的制度设计以及法治环境或许或多或少具有现实意义。
　　首先，无论是罗马还是伊斯兰法学家，在其所处的社会中都具有较高的社会地位。罗马时期，“上层人物都以学法为荣，以不懂法为耻。要想做大官，一定要先当一段时间的法官，退职的大法官，则多进入元老院，也往往被派到外地去当总督。”（注：周楠.罗马法原论[M].北京：商务印书馆，1994.13.）伊斯兰法学发展时期，法学派别林立，出现有大批法学家。这虽然一方面可归结为当时人们对宗教的热情，但更为重要的是，“素丹需要一种用以治国的法律，由于法学家精通法律，谙熟调解世人矛盾之道，故法学家当然地成为素丹的教师、引领人。”（注：［阿拉伯］安萨里著、［沙特］萨里赫艾哈迈德沙米编，张维真译.圣学复苏精义[M].北京：商务印书馆，2001.16.）可见法律在当时已成为社会治理的重要方式，否则法学家不可能受到尊重，这从一些圣训可得到明显的证明，穆圣说：“安拉使谁蒙福，必使之首先精通教义”（布、穆辑录）“学者是先知的继承人。”（艾卜达伍德、提尔米济辑录）。在伊斯兰法中，法学家的地位连同法官的地位都被提到很高的高度。虽然现今被认为己形成职业法学家阶层，而且规模要远远高于罗马时期与伊斯兰时期，但从法学家对社会的影响力及法学家的独立性来看，都是值得我们反思的。
　　其次，罗马法学家与伊斯兰法学家的产生都具有自发性。罗马法学家和伊斯兰法学家都没有同定的组织，学派完全是以师徒传承的方式形成。学者们研习法律主要是为了获得尊重和解决现实法律问题，而受尊重主要是基于学识和威望，当时人们作出一些行为之前总是习惯征求法学家的意见，也使法学家不必倚仗和借助权力的作用。可见法学的发展以及法学家们都不会受制于已经形成的组织和观念。更为重要的是，在罗马共和时代以前和伊斯兰各时代，政府对于法学家的活动一般不加以干预，法学家多热衷于著书立说、传道授业，一般不从事司法实际工作，具有较强的专职性，但在这种专职的情况下，并未有报酬。无论罗马法学家还是伊斯兰法学家，其从事法学研究以及解答咨询，都是无偿的。学习研究以及解答法律问题已成为他们公共生活的一部分，在他们看来，这本是他们对公共生活的应有贡献。这种高度的独立性，为社会秩序依法来建构奠定了坚实基础。虽然这种无偿性在市场经济条件下以及权利行使须有物资保障的普遍性规则来看，自然不合时宜，但其为追求立法公正而有意切断立法者与利益间联系的思想无疑是值得关注的。

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 页 共[7]页