罗马法与伊斯兰法比较初探-法搜-中国法律信息搜索网

　　罗马法与伊斯兰法的研究之所以重要还不仅仅因为对于法系我们可作简单抽象，而且更重要的在于二者对人类社会的巨人影响。罗马法无疑是西方法文化的源头。罗马法以个人权利为本位，强调私权神圣，而现今所有西方法律中的内涵规则（普通法）和外显规则（制定法），都是围绕着保护个人权利这一点而展开的。也因如此，“以罗马法为依据的欧洲古代社会也曾被很多文化论者看成和近代完全同类的社会。从上个世纪西方古典史研究中的现代主义流派一直到中国人很熟悉的韦伯都这么认为。罗马时代就是古代资本主义，与现代资本主义的不同在最极端的现代主义学者来看，无非是技术比较落后，二是那时企业用奴隶而非自由工人。”（注：沈宗灵.略论罗马法的发展及其历史影响[J].历史研究，1978.(12).）由此可见，罗马法已成为欧洲乃至整个西方文化史上最伟大的精神力量之一。对于西方文明，学者一般总结为古希腊哲学、罗马法与基督宗教三大传统的结合，“它们在共同渊源中存有一般的认同。这些共同的渊源可以归为三个部分：希腊哲学、罗马法和罗马天主教教会的社会伦理。”（注：K·A·莫戴尔，聂秀时译，外国法译评·当代欧洲的法律传统和文化[J].1999.(1).）直到今天，我们在考察西方法制的时候，甚至在考察现今西方的某些政治主张的时候，仍不难发现源于罗马的思想。甚至在现今美国的一些举措中，也无不蕴含着罗马政治家的思想。如布什三原则就明显烙有罗马法学家和政治家的印记。最为典型的就是被称作“先发制人”的规则，学者认为即是源于罗马政治家西塞罗所谓的“罪恶最容易被消灭在萌芽状态”的思想。（注：张旭东.[J].读书，2003.）尽管在罗马法中可以抽象出后发制人的规则，但其思想无疑对现今的西方政治存有深远影响。在现代化的语境中，罗马法复兴常被视为是现代的开端。因此，无论西方还是中国，在为现代性进行的理论思索时，就罗马的法治经验做点考察，都是不无必要的。
　　而伊斯兰法可谓伊斯兰教理论的触角。其从信仰出发，伸向现实社会生活的各个层面，同时敏锐地延伸到社会政治、经济、科学技术发展的领域，探索和解决穆斯林社会生活所面临的种种法则性疑难问题。在对待伊斯兰法的研究问题上，我们必须抛弃将伊斯兰法虚无化或视为仅有文化物种方面意义的观点。伊斯兰法不仅因其独特属性而能作为比较法学中可供对照的一方，而且从现今伊斯兰复兴运动看，运动的核心内容就是伊斯兰法的复兴。同时，“当代伊斯兰世界的宪政理论和人权理论无不以伊斯兰法为根据”（注：高鸿钧.伊斯兰法：传统与现代化[M].北京：社会科学文献出版社，1996.前言.105.60.62.）。而且伊斯兰法走向现代化过程的经验，尤其是对现代化的反思，对同时代的我们，其借鉴意义无疑是十分珍贵的。
　　同时，我们还认为，在当今社会背景下开展二者的比较研究，还存在如下重要意义：首先，在《十二铜表法》被罩上“一切公法和私法的渊源”这个美丽的光环后（注：［意］朱塞佩·格罗索，黄风译.罗马法史[M].北京：中国政法大学出版社，1994.76.），以该法典作为第一部成文规范的罗马法也便很自然地作为几乎一切法律的源泉。尤其是在罗马法被誉为“世界共同的法律，也是世界性的模范法”后（注：A.里维埃（Alphonse Rivier，比利时布鲁塞尔大学罗马法教授）1867年10月18日所作关于罗马法的学术报告。转引自周楠.罗马法原论[M].北京：商务印书馆，1994.11），一些制度的起源，学者已经习惯于在罗马法中追根溯源，并且多认为罗马法的影响范围覆盖着几乎所有的欧洲国家和一定数量的周边国家，即使站出来抵制罗马法的英国，也没有完全摆脱罗马法的影响，欧洲外的两大法系——印度法和伊斯兰法，在商法领域，很大程度上被欧洲两大法系中引进的东西所替代。（注：［英］巴里·尼古拉斯，黄风译.罗马法概论[M].北京：法律出版社，2000.2.）无论是学者夸大罗马法的源泉作用，还是罗马法本便具有巨大的影响力，罗马法在世界法学史中的重要地位是毋庸置疑的，但问题是，在不正常的文化心态下，有学者一味压低一方而故意抬高另一方。由于过分夸大罗马法的影响，使得学者对一些制度的罗马溯源之旅难免附会之处。在西方文明无疑成为现今导向性模式，并在先进媒体的簇拥下席卷全球后，西方文明几乎成为评判文明程度和文明进程的尺度，而且有将此标准唯一化的明显倾向。由此，其他文明和文化就只能在西方文明范式下衡量，在研究领域，尤其是在法学方面，这种研究在唯罗马、唯西方的文化心态下，研究基本上呈现这样两种情形：一是本文明与西方文明间的相同及相容性研究，旨在说明本文明向西方文明迈进的可能性；二是本文明与西方文明间的差异性研究，这种研究并非立足于文化多元的心态之上，而是旨在揭示与西方不同文明的落后以及改进的对策和方法。由此造就了使西方法治意识形态化的明显倾向，也从而使其难以问题化。因此，重视伊斯兰法与罗马法的比较，能在一定程度上缓解西方法治一元化的进程，至少能够给人们以思索的余地，或许这也正是现今许多学者论证的文化多样存在的必要性和价值。其次，重视罗马法与伊斯兰法的比较，不仅是因为现今的法系我们可以浓缩或简单地归结为这两种，而且还在于二者分别居于世俗法和宗教法的位置，甚至可以说二者恰是世俗法和宗教法的典型代表，展开二者间的比较，实质就具有宗教法与世俗法比较的功效。