4、依职权宣告破产问题
现行《破产法》和《
民事诉讼法》的企业法人破产还债程序，均没有规定法院依职权迳行宣告企业破产。但是，作为地方法规的《深圳破产条例》第四十三条却明确予以规定。即在民事诉讼或民事执行程序中，法院查明债务人不能清偿到期债务，且不具备和解条件的，可依职权宣告债务人破产。依照以上规定，债务人具备法定破产原因时，可不经过和解、重整等前置程序，依职权将正在进行的民事诉讼或民事执行程序变更为破产宣告程序；而无须经过民事诉讼或民事执行程序当事人同意。该决定显然属于法院职权主义范畴。笔者认为，破产法律规范隶属于民商事法律体系，民商法律基本理论应当成为其立法的基石。而以上规定却违背了民商法的基本原则。首先，破产案件属于私法调整的范畴，其解决和处理方式均应尊重当事人的意志。法院不经当事人同意将民事诉讼或民事执行程序转变为破产程序，明显有悖于当事人意思自治原则和民事诉讼的处分原则。根据《
民事诉讼法》第
十三条的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。其次，在民事诉讼或民事执行程序中，虽然可以确定债务人不能清偿到期债务的事实状态；但是，并不能排除债务人适用和解、重整等前置程序的可能性。直接剥夺了当事人在正常民事诉讼或民事执行程序终结之后，申请破产和解、重整的机会和权利。这对被宣告破产的债务人显然有失公平。有鉴于此，法院依职权宣告破产，不应为我国破产立法所采纳。但值得注意的是，全国人大财经委员会向全国人大常委会提交的新破产法草案，却已经吸收了以上《深圳破产条例》的规定。该条款值得商榷，应当谨慎对待。
5、破产人的适用范围
应当根据适应市场经济发展需要的立法宗旨，结合我国司法机关和社会中介服务机构承担破产案件的能力，以及我国公民对债务清偿的普遍观念和习惯做法等，作为确定破产人适用范围的因素。首先，应当解决现行立法调整过窄的缺陷。在立法体例上可以采取一般破产主义，将民事主体破产能力的适用范围突破到最大限度。即不再局限于现有的企业法人；而应适用于所有企业，包括企业法人和依法核准登记的非企业法人（合伙企业、独资企业等其他经济组织），以及对这些非法人企业的债务承担连带无限责任的自然人（合伙人、投资人）。至于合伙人和独资企业以外的自然人债务清偿问题，可以暂不作为调整范围。以上范围的确定，主要是基于我国不具备法人资格的企业已经成为事实上的市场主体，同样存在因经营风险而破产的情形。我国１９９１年４月颁布的《
民事诉讼法》早以将这些非法人企业作为公民、法人之外的一种民事诉讼主体——其他经济组织。 其他经济组织是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。包括以上所述的私营独资企业、合伙组织、法人依法设立的分支机构等。 将以上非法人企业以及对其债务承担连带无限责任的自然人纳入调整范围，赋予其破产能力，可以有效保护所有债权人的利益，实现公平清偿。从而也使得我国破产宣告制度更加科学、完整。
